Conselho Nacional de Justiça

CONSULTA. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA OU INTERFERÊNCIA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO NA NOMEAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ. PRECEDENTES DO COLENDO STF. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 1, ALÍNEA “I”, DO CNJ. RESTABELECIMENTO, COM NOVA REDAÇÃO. 

1. O colendo Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido no sentido de que “A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção” (STF – SEGUNDA TURMA - RE 807383 AgR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – J. 30/06/2017 – DJe. 09/08/2017). 

2. Inocorre hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão de servidor sem vínculo com a Administração, quando seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, tenha sido anteriormente nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, desde que cada um deles esteja subordinado a autoridades diversas do mesmo órgão e a relação de parentesco não interfira na nomeação.

3. Consulta conhecida em parte e, na parte conhecida, respondida negativamente. 

4. Proposta de restabelecimento da alínea “I”, do Enunciado Administrativo nº 1, do Conselho Nacional de Justiça, com nova redação, nos seguintes termos: “Para os fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de parentesco, com potencialidade de interferir no processo de nomeação”. 

 ACÓRDÃO

O Conselho, por maioria, conheceu parcialmente da consulta, respondendo-a negativamente, nos termos do voto do Relator. Vencidos, parcialmente, os Conselheiros Marcos Vinícius Jardim Rodrigues e Flávia Pessoa, que conheciam parcialmente da consulta, e, na parte conhecida, respondiam positivamente. Ausente, em razão de licença médica, o Presidente Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux, nos termos do artigo 5º do RICNJ. Plenário Virtual, 5 de junho de 2020. Votaram os Excelentíssimos Conselheiros Humberto Martins, Emmanoel Pereira, Luiz Fernando Tomasi Keppen, Rubens Canuto, Tânia Regina Silva Reckziegel, Mário Guerreiro, Candice L. Galvão Jobim, Flávia Pessoa, Maria Cristiana Ziouva, Ivana Farina Navarrete Pena, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues, André Godinho, Maria Tereza Uille Gomes e Henrique Ávila. Não votou, justificadamente, o Excelentíssimo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux.

Conselho Nacional de Justiça

1. RELATÓRIO  

Trata-se de CONSULTA formulada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por intermédio de seu  Presidente, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, nos seguintes termos: “Considerando entendimentos recentes e inovadores desse Conselho acerca dos requisitos necessários para o enquadramento das situações fáticas na prática de nepotismo e considerando, ainda, julgados do Supremo Tribunal Federal que entendem serem fundamentos excludentes da configuração desse instituto a ausência de subordinação hierárquica e a inexistência de influência na nomeação”, “Em tese, pergunta-se: em havendo um servidor nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, estaria caracterizada a hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão (assessor de ministro) de outro servidor sem vínculo com a Administração que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, mesmo não havendo qualquer relação de subordinação direta entre eles, uma vez que subordinado cada um a autoridades diversas do mesmo órgão? A ausência de subordinação hierárquica e a circunstância de o servidor sem vínculo a ser nomeado já ter ocupado no Tribunal cargo de assessor de ministro por um período de sete anos (ausência de influência na indicação) seriam elementos relevantes para fins de afastamento da suposta presunção de nepotismo contida no inciso III do art. 2º da Resolução CNJ nº 7/2005?” (Id. 3911865 – Ofício nº 348/GP).

Vieram-me os autos conclusos. 

É o relatório.  

Conselheiro Relator

Conselho Nacional de Justiça

2. FUNDAMENTAÇÃO 

Preliminarmente, não conheço da consulta no tocante à segunda indagação:

“A ausência de subordinação hierárquica e a circunstância de o servidor sem vínculo a ser nomeado já ter ocupado no Tribunal cargo de assessor de ministro por um período de sete anos (ausência de influência na indicação) seriam elementos relevantes para fins de afastamento da suposta presunção de nepotismo contida no inciso III do art. 2º da Resolução CNJ nº 7/2005?”], uma vez que não formulada “em tese”, consoante estabelece o art. 89, “caput”, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça.

A primeira indagação foi formulada nos seguintes termos:

“Em havendo um servidor nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, estaria caracterizada a hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão (assessor de ministro) de outro servidor sem vínculo com a Administração que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, mesmo não havendo qualquer relação de subordinação direta entre eles, uma vez que subordinado cada um a autoridades diversas do mesmo órgão?”

 Verifico a presença dos requisitos de admissibilidade (art. 89, RICNJ), conheço da consulta e proponho a formulação de resposta pelo Plenário nos termos que seguem. 

Da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça 

Com o propósito de disciplinar o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, cujo teor é o seguinte: 

“O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, 

CONSIDERANDO que, nos termos do disposto no art. 103-B, § 4°, II, da Constituição Federal, compete ao Conselho zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de oficio ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei; 

CONSIDERANDO que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição; 

RESOLVE: 

Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento; (Redação dada pela Resolução nº 229, de 22.06.16)

VI - a contratação, independentemente da modalidade de licitação, de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)

§ 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e que o outro servidor também seja titular de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Redação dada pela Resolução nº 181, de 17.10.2013)

§ 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.

§ 3º A vedação constante do inciso VI deste artigo se estende às contratações cujo procedimento licitatório tenha sido deflagrado quando os magistrados e servidores geradores de incompatibilidade estavam no exercício dos respectivos cargos e funções, assim como às licitações iniciadas até 6 (seis) meses após a desincompatibilização. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)

§ 4º A contratação de empresa pertencente a parente de magistrado ou servidor não abrangido pelas hipóteses expressas de nepotismo poderá ser vedada pelo tribunal, quando, no caso concreto, identificar risco potencial de contaminação do processo licitatório. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)

Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação. (Redação dada pela Resolução n° 9, de 06.12.05)

Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°.

Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho.

Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.

Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.

Art. 7° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro NELSON JOBIM”

Em face dessa Resolução, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, cujo pedido foi julgado procedente pelo colendo Supremo Tribunal Federal, nos termos da seguinte ementa:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE ‘DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS’. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.

2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo ‘direção’ nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.”

(STF – TRIBUNAL PLENO - ADC 12 – Rel.  Min. CARLOS BRITTO – J. 20/08/2008 – DJe. 17/12/2009)

Em seguida, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante nº 13 (Aprovada na Sessão Plenária de 21/08/2008), cuja redação é a seguinte:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

A Resolução nº 7 do CNJ e a Súmula Vinculante nº 13 do STF permanecem em vigor até o presente momento.

Do Enunciado Administrativo nº 1, alínea “i”, do Conselho Nacional de Justiça

Após a edição da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça editou o Enunciado Administrativo nº 1, de 15 de dezembro de 2005, cujo teor é o seguinte:

“Enunciado Administrativo nº 1 - Nepotismo

A) As vedações constantes dos arts. 2º e 3º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, abrangem o parentesco natural e civil, na linha reta e colateral, até o terceiro grau, inclusive, e o parentesco por afinidade, na linha reta ou colateral, alcançando ainda o parente colateral de terceiro grau, do cônjuge ou companheiro dos membros e juízes vinculados ao Tribunal.

B) Para os fins do disposto no § 1º do art. 2º da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, são equiparados aos servidores admitidos por concurso público ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias:

I - os empregados públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado, providos os respectivos empregos mediante concurso público, por expressa previsão legal;

II - os empregados públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado antes da Constituição Federal de 1988, providos os respectivos empregos sem concurso público, e que foram considerados estáveis pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; e

III - os servidores públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado antes da Constituição Federal de 1988, providos os respectivos empregos sem concurso público, e que em face da mudança de regime jurídico único tiveram os referidos empregos transformados em cargos, por expressa previsão legal.

C) As vedações previstas no art. 2º da Resolução nº. 07, de 18 de outubro de 2005, não se aplicam quando a designação ou a nomeação do servidor tido como parente para a ocupação de cargo comissionado ou de função gratificada foram anteriores ao ingresso do magistrado ou do servidor gerador da incompatibilidade, bem como quando o início da união estável ou o casamento forem posteriores ao tempo em que ambos os cônjuges ou companheiros já estavam no exercício das funções/cargos, em situação que não caracterize ajuste prévio para burlar a proibição geral de prática de nepotismo, ressalvada a vedação prevista no § 1º, in fine, do art. 2º da referida Resolução. (Redação dada pelo Enunciado Administrativo nº 1, de 25.4.06)

D) O vínculo de parentesco com magistrado ou com servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento já falecidos ou aposentados não é considerado situação geradora de incompatibilidade para efeito de aplicação do art. 2º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005.

E) Os antigos vínculos conjugal e de união estável com magistrado ou com servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento não são considerados hipóteses geradoras de incompatibilidade para efeito de aplicação do art. 2º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, desde que a dissolução da referida sociedade conjugal ou de fato não tenha sido levada a efeito em situação que caracterize ajuste para burlar a proibição geral de prática de nepotismo".

F) Para caracterização das hipóteses de nepotismo, previstas no art. 2º da Resolução nº 07/2005, o âmbito de jurisdição dos tribunais superiores abrange todo o território nacional, compreendendo: a) para o STJ, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça, Varas Federais e Varas Estaduais; b) para o TSE, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais Eleitorais e Zonas Eleitorais; c) para o STM, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todas as auditorias de correição militares, conselhos de justiça militares e juízos-auditores militares; e d) para o TST, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais do Trabalho e Varas do Trabalho.

G) Para os fins do disposto no inciso I do art. 2º da Resolução nº 07, a incompatibilidade no tocante aos juízes está vinculada ao limite territorial do tribunal a que estejam vinculados, sem prejuízo da proibição constante do respectivo inciso II, quanto ao chamado nepotismo cruzado.

H) No âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais, tendo em vista a peculiaridade de sua composição, também constitui fato gerador da incompatibilidade definida no inciso I do art. 2º da Resolução nº 07 a relação de matrimônio, convivência e parentesco com juiz ou membro de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, com jurisdição no mesmo limite territorial.

I)¹Para os fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica. 

¹ Revogado conforme CONSULTA n° 0002482-33.2009.2.00.0000 

J) Para a definição do alcance da expressão ‘cargo de direção ou de assessoramento’ constante no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07, deverão ser consideradas a natureza e as atribuições do cargo, independentemente da nomenclatura adotada.

K) Os cargos de provimento efetivo de carreiras do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Ministério Público não são equiparáveis aos cargos das carreiras judiciárias, para os efeitos do disposto no § 1º do art. 2º da Resolução nº 07.

L) Para os fins do disposto no art. 5º da Resolução nº 07 de 18 de outubro de 2005, fica a critério do Presidente do Tribunal a escolha do servidor que deverá ser exonerado para extinguir a relação de nepotismo, não cabendo ao Conselho Nacional de Justiça pronunciar-se quanto a tal escolha.

M)Não se aplica administrativamente qualquer prazo decadencial ou prescricional para impedir as exonerações determinadas pela Resolução nº 07

N) O servidor inativo do Poder Judiciário, quando no exercício do cargo em comissão ou função gratificada, é equiparado ao servidor não efetivo.

O) Aplica-se a Resolução 7 deste CNJ às nomeações não-concursadas para serventias extrajudiciais.” (destaquei)

Na parte que ora interessa, perceba-se que a alínea “i” do Enunciado Administrativo nº 1 do CNJ – a qual preceituava que “Para os fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07 considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica” - foi revogada conforme a Consulta nº 0002482-33.2009.2.00.0000. (destaquei)

Anteriormente à revogação dessa alínea, o Conselho Nacional de Justiça reiteradamente decidia no sentido de que “o novo posicionamento do Conselho Nacional de Justiça - consubstanciado na alínea ‘I’ do ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 01, exige vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de assessoramento para configurar o nepotismo” (CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 373 - Rel. ALEXANDRE DE MORAES - 20ª Sessão - j. 30/05/2006). (destaquei)

Depois da revogação, o Conselho passou a decidir que “Após a alteração do Enunciado Administrativo nº 01/CNJ, com a exclusão da alínea ‘i’, a prática de nepotismo passou a ser reconhecida mesmo na ausência de subordinação hierárquica entre o servidor comissionado e o efetivo designado para o exercício de cargo de direção” (CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 0004390-28.2009.2.00.0000 - Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - 30ª Sessão - j. 04/10/2016) e que “a existência da relação de parentesco, quando pelo menos um dos envolvidos não tem vínculo efetivo com a Administração, é suficiente para a configuração de nepotismo” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em CONS - Consulta - 0004385-25.2017.2.00.0000 - Rel. LUCIANO FROTA - 267ª Sessão - j. 06/03/2018). (destaquei)

Esse entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Conselho Nacional de Justiça até os dias atuais.

Da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Após a declaração de constitucionalidade da Resolução nº 07/2005 do CNJ (ADC nº 12) e a edição da Súmula Vinculante nº 13, no ano de 2008, firmou-se no âmbito do colendo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que: a) a verificação da ocorrência de subordinação hierárquica para o afastamento da prática do nepotismo somente é relevante em casos de servidores com vínculo efetivo com a Administração, ou seja, no que concerne aos servidores titulares de cargos comissionados, essa aferição é irrelevante; b) a Súmula Vinculante nº 13 não condiciona sua incidência à existência de uma relação de subordinação entre os parentes ocupantes de cargos em comissão do mesmo órgão; c) a análise da ocorrência ou não de nepotismo é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de efetiva influência familiar na nomeação de ocupante de cargo ou função pública em comissão (STF – Decisão Monocrática – RE 878.341/SC – Rel. Min. LUIZ FUX – DJe. 23/11/2015).

Ocorre, entretanto, que a Suprema Corte, sobretudo após argumentos trazidos pelo eminente Min. DIAS TOFFOLI, redefiniu contornos em relação ao tema e passou a entender que a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88, não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e um servidor público, mas da presunção de que a escolha de pessoa para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. Desta perspectiva, é imprescindível, para fins de configuração objetiva de nepotismo, a perquirição de projeção funcional do servidor de referência no processo de seleção para cargo de direção, chefia ou assessoramento. Vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para selecionar ou nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado ou exercer ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade (STF – Rcl 19.529 AgR – Decisão Monocrática - Rel. Min. DIAS TOFFOLI – DJe. 18/08/2015). (destaquei)

A propósito, no precedente acima citado, a relação de parentesco era entre tia e sobrinha, ambas ocupantes de cargo de provimento em comissão em gabinetes de Desembargadores distintos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Na mesma esteira são os seguintes precedentes:

- HIPÓTESE: Tio ocupante de cargo em comissão NA Subsecretaria de Administração e sobrinho ocupante de cargo em comissão em gabinete de Conselheiro, AMBOS NO Tribunal de Contas do Município de São Paulo

“Constitucional e Administrativo. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida cassada.

1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas.

3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida.

(STF – SEGUNDA TURMA - Rcl 18564 – Rel. Min. GILMAR MENDES – Rel. p/ Acórdão Min. DIAS TOFFOLI – DJe. 02/08/2016) (destaquei)

- HIPÓTESE: IRMÃS, UMA ocupante de cargo de em comissão em gabinete de Juiz de Direito na Comarca de São Francisco do Sul – SC E, A outrA, SERVIDORA EFETIVA ocupante de cargo em comissão em gabinete de Juiz de Direito na Comarca de Joinville – SC

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Inexistência de influência ou subordinação hierárquica. Fatos e provas. reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.

3. Ultrapassar a delineação fática traçada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado de Súmula 279 do STF.

4. Agravo regimental não provido. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

(STF – SEGUNDA TURMA - RE 807383 AgR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – J. 30/06/2017 – DJe. 09/08/2017) (destaquei)

- HIPÓTESE: CÔNJUGES, UM ocupante de cargo de provimento em comissão E, A OUTRA, SERVIDORA EFETIVA ocupante de cargo em comissão, em gabineteS de DESEMBARGADORES DISTINTOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL

“Agravo regimental nos embargos de declaração em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Nepotismo. Ausência de subordinação hierárquica ou projeção funcional entre os servidores públicos nomeados para exercer cargo comissionado no mesmo órgão, ou entre as autoridades nomeantes. 4. Discricionariedade do membro da magistratura para compor sua assessoria, observados os limites da lei e da Constituição. Impossibilidade de presunção de influência do exercente do cargo de direção, chefia e assessoramento vinculado a um Desembargador na escolha e contratação de outro. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF – SEGUNDA TURMA - MS 34.179 ED-AgR - Rel. Min. GILMAR MENDES – J. 04/04/2018 – DJe. 20/4/2018) (destaquei)

Nesse último julgado (MS 34.179 ED-AgR), a propósito, a Segunda Turma do colendo STF negou provimento a Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática proferida pelo eminente Min. GILMAR MENDES, que concedeu a segurança para cassar decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça nos autos do PCA nº 0002173-36.2014.4.2.0000, que havia reconhecido a prática de nepotismo com relação aos impetrantes e determinado a exoneração de um deles do cargo em comissão.

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 1038566/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Dje. 28/06/2017; ARE 952.310/MG – Rel. Min. EDSON FACHIN – Dje. 06/12/2016; RE 911.568 – Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO – Dje. 01/10/2015; RCL 28.164/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Dje. 02/04/2018; ARE 1.080.935/MG - Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Dje. 30/10/2017; RE 878.341/SC – Min. LUIZ FUX – DJe. 23/11/2015.

Nesse último julgado (RE 878.341/SC), utilizado mais acima para retratar como decidia anteriormente a colenda Suprema Corte, houve reconsideração da decisão pelo eminente Min. LUIZ FUX – tal como o fez o Min. GILMAR MENDES no MS 34.179 ED-AgR -, para se alinhar à nova orientação. 

Por tais motivos, considerando que na seara jurisdicional houve importantíssima evolução em relação ao tema, penso que o momento é oportuno para que este Conselho siga a mesma linha.

Tendo em vista, ainda, que a moderna jurisprudência da Suprema Corte indiretamente representa para o CNJ o restabelecimento da vigência do teor da revogada alínea “I” do Enunciado Administrativo nº 1, tenho que também se revela imperiosa a repristinação de seus efeitos, com nova redação, nos seguintes termos: “Para os fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de parentesco, com potencialidade de interferir no processo de nomeação.” 

3. DISPOSITIVO

Do exposto, conheço em parte da consulta, e voto por respondê-la negativamente, nos seguintes termos: inocorre hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão de servidor sem vínculo com a Administração, quando seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, tenha sido anteriormente nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, desde que cada um deles esteja subordinado a autoridades diversas do mesmo órgão e a relação de parentesco não interfira na nomeação.

Proponho, ainda, o restabelecimento da alínea “I” do Enunciado Administrativo nº 1 do Conselho Nacional de Justiça, com nova redação, nos seguintes termos: “Para os fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de parentesco, com potencialidade de interferir no processo de nomeação”. 

Luiz Fernando Tomasi Keppen

Conselheiro Relator

Conselho Nacional de Justiça 

VOTO CONVERGENTE

O Superior Tribunal de Justiça consulta este Conselho a respeito da possibilidade de nomeação, para exercício de cargo em comissão, de parente de ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias na hipótese em que não há vínculo de subordinação entre ambos.

O Conselho Nacional de Justiça, desde sua criação, envidou esforços para traduzir o princípio constitucional da impessoalidade em políticas públicas. Prova disso é que, ainda em seu primeiro ano, editou a Resolução n. 7, que veda a prática de nepotismo nos órgãos do Poder Judiciário nacional e que apresenta um rol não exaustivo de condutas rechaçadas.

A repercussão deste festejado ato normativo, que estabeleceu um elevado parâmetro de moralidade para a ocupação de cargos em comissão e de funções comissionadas, acabou por redundar na edição do Enunciado Administrativo n. 1 do CNJ, aclarando o sentido da norma e apresentando soluções para as situações concretas enfrentadas no dia a dia do administrador judiciário.

O compromisso do Estado brasileiro — e, particularmente, deste Conselho — com o combate ao nepotismo e a outras condutas patrimonialistas é firme e não aceita retrocesso.

Todavia, a gestão de pessoas dos tribunais é política em permanente evolução e consolidação, o que faz com que dúvidas a respeito do alcance da Res. CNJ n. 7, de 2005, sejam ainda frequentes. A jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto deste Conselho, em resposta, tem avançado para estabelecer critérios generalizantes que prescindam do casuísmo dos casos concretos.

O STF assentou na Reclamação n. 18.564, relatada pelo e. Ministro Dias Toffoli, parâmetros objetivos de conformação que caracterizam o nepotismo:

i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;

ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;

iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; e

iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

Na hipótese trazida em tese a este Conselho, resta saber se uma pessoa sem vínculo com a Administração Pública possa ser readmitida em cargo de provimento em comissão quando parente seu, servidor público admitido por concurso público na mesma instituição, também ocupe cargo em comissão, sob diferentes chefias e sem que entre eles haja qualquer relação de subordinação.

Nesse caso, a vedação genérica constante do art. 2º, III, da Res. CNJ n. 7, de 2005, não se amolda perfeitamente ao caso sob exame, porquanto o servidor gerador da suposta incompatibilidade ocupe posto de provimento efetivo no Tribunal, embora ocasionalmente designado para cargo comissionado.

Tampouco qualquer das hipóteses objetivas fixadas pelo STF para a caracterização de burla à impessoalidade faz-se presente, pois o escopo do caso envolve servidores lotados em diferentes gabinetes e sem que se cogite de qualquer tipo de ajuste recíproco para irregular benefício.

Em virtude do exposto, acompanho o e. Conselheiro Luiz Fernando Keppen para conhecer da Consulta formulada pelo Superior Tribunal de Justiça, respondendo-a nos termos do voto do relator.

Brasília, 28 de maio de 2020.

HENRIQUE ÁVILA
Conselheiro

VOTO CONVERGENTE

Trata-se de CONSULTA formulada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por intermédio de seu  Presidente, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, nos seguintes termos: “Considerando entendimentos recentes e inovadores desse Conselho acerca dos requisitos necessários para o enquadramento das situações fáticas na prática de nepotismo e considerando, ainda, julgados do Supremo Tribunal Federal que entendem serem fundamentos excludentes da configuração desse instituto a ausência de subordinação hierárquica e a inexistência de influência na nomeação”, “Em tese, pergunta-se: em havendo um servidor nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, estaria caracterizada a hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão (assessor de ministro) de outro servidor sem vínculo com a Administração que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, mesmo não havendo qualquer relação de subordinação direta entre eles, uma vez que subordinado cada um a autoridades diversas do mesmo órgão? A ausência de subordinação hierárquica e a circunstância de o servidor sem vínculo a ser nomeado já ter ocupado no Tribunal cargo de assessor de ministro por um período de sete anos (ausência de influência na indicação) seriam elementos relevantes para fins de afastamento da suposta presunção de nepotismo contida no inciso III do art. 2ºda Resolução CNJ nº7/2005?” (Id. 3911865 – Ofício nº 348/GP). 

É o relatório.  

Louvo o alentado voto do eminente Relator, ao qual me filio integralmente, com os acréscimos e registros feitos a seguir.

Inicialmente, também não conheço da segunda parte da Consulta, já que formulada sem o caráter geral exigido pelo regimento interno do CNJ.

Quanto à primeira indagação, discute-se a extensão da vedação à prática de nepotismo, notadamente em caso de nomeação de cônjuge/companheiro de servidor efetivo para o exercício de cargo em comissão (sem vínculo), atuando os dois perante autoridades distintas do mesmo órgão e sem a existência de vínculo hierárquico recíproco.

Após longa descrição da evolução jurisprudencial sobre o tema, demonstrou o eminente Relator que o atual entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal é o de que o nepotismo somente estará configurado se ficar evidenciada a possibilidade de influência do ocupante do cargo público na nomeação do parente, o que deve ser verificado caso a caso.

No julgamento da Reclamação 19.529, o então Relator, eminente Ministro Dias Toffoli, teve a oportunidade de bem ressaltar que não se pode presumir a ocorrência de nepotismo a partir do simples fato objetivo do parentesco entre servidores do mesmo órgão, sob pena de se vulnerar o princípio da impessoalidade, in verbis:

“Vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para selecionar ou nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado ou exercer ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade” (STF – Rcl 19.529 AgR – Decisão Monocrática - Rel. Min. DIAS TOFFOLI – DJe. 18/08/2015). (grifamos)

Deve ser sempre perquirido, no caso concreto, se há a possibilidade de influência indevida do servidor na evolução funcional de parente que também venha a ser nomeado para o exercício de cargo no mesmo órgão.  

Por oportuno, frise-se que o entendimento ora esposado foi manifestado em voto por mim proferido no julgamento do Pedido de Providências nº 0003071-73.2.00.0000, iniciado durante a 302ª Sessão Ordinária deste Conselho, ocorrida em 17 de dezembro de 2019 e ainda pendente de conclusão. Na ocasião, consignei o seguinte:

“Cumpre frisar que a Resolução n. 7/CNJ e a Súmula Vinculante n. 13/STF visam evitar que cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, possam ser favorecidos, com posições dentro do serviço público, por membros do Poder Judiciário ou por servidores exercentes de cargos em comissão ou de funções gratificadas (ou comissionadas).”

Na hipótese que constitui objeto da presente consulta, não há a possibilidade de interferência do servidor em favor de parente que venha a ser nomeado para cargo no mesmo órgão, no sentido de favorecê-lo indevidamente, considerando a atuação perante autoridades distintas e a inexistência de qualquer vínculo funcional entre ambos, o que evidencia a inocorrência de nepotismo.

Penso ser apropriada, pois, a resposta sugerida pelo eminente Relator, nos seguintes termos:

“...inocorre hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão de servidor sem vínculo com a Administração, quando seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, tenha sido anteriormente nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, desde que cada um deles esteja subordinado a autoridades diversas do mesmo órgão e a relação de parentesco não interfira na nomeação.”

Ante o exposto, com os registros acima feitos, tenho a honra de ACOMPANHAR integralmente o voto do Eminente Relator.

Brasília, data registrada no sistema.

Conselheiro André Godinho

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE

Adoto o bem lançado relatório do Conselheiro Luiz Fernando Tomasi Keppen, pedindo licença, porém, para divergir de seu voto, nos moldes que passo a expor.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) apresenta Consulta a este Conselho sobre a caracterização de nepotismo nos termos do Ofício nº 348/GP (Id. 3911865) que merece transcrição:

[...]

Considerando entendimentos recentes e inovadores desse Conselho acerca dos requisitos necessários para o enquadramento das situações fáticas na prática de nepotismo e considerando, ainda, julgados do Supremo Tribunal Federal que entendem serem fundamentos excludentes da configuração desse instituto a ausência de subordinação hierárquica e a inexistência de influência na nomeação, 

Em tese, pergunta-se: em havendo um servidor nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, estaria caracterizada a hipótese de nepotismo a nomeação para cargo em comissão (assessor de ministro) de outro servidor sem vínculo com a Administração que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, mesmo não havendo qualquer relação de subordinação direta entre eles, uma vez que subordinado cada um a autoridades diversas do mesmo órgão? A ausência de subordinação hierárquica e a circunstância de o servidor sem vínculo a ser nomeado já ter ocupado no Tribunal cargo de assessor de ministro por um período de sete anos (ausência de influência na indicação) seriam elementos relevantes para fins de afastamento da suposta presunção de nepotismo contida no inciso III do art. 2ºda Resolução CNJ nº7/2005?

De início, registro minha aderência ao entendimento do Conselheiro Relator no sentido de não conhecer da última parte da Consulta, uma vez que não foi elaborada “em tese”, como determina o Regimento Interno desta Corte Administrativa.

Quanto à primeira indagação, porém, reside minha divergência. A pergunta, que foi devidamente conhecida pelo E. Relator, cinge-se à possibilidade de nomeação, para exercício de cargo em comissão, de parente de ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias e, também, “nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal”, na hipótese em que não houver subordinação entre eles.

É certo que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), desde sua criação, esforça-se pela primazia do princípio constitucional da impessoalidade no Judiciário, fato traduzido na edição da Resolução/CNJ n. 7 que veda a prática de nepotismo nos órgãos do Poder Judiciário nacional e que apresenta um rol não exaustivo de condutas interditadas.

Houve, ainda, a edição do Enunciado Administrativo, para se elucidar o sentido da norma e trazer soluções para as situações de penumbra, porém frequentes na gestão do Judiciário.

Sobre aquela Resolução, pertinente indicar que teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 12, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros. Na mesma data do julgamento de mérito da ADC (20 de agosto de 2008), o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE) n. 579.951, em que se questionava a prática de nepotismo no Poder Executivo.

Proveu-se o mencionado Recurso para anular a nomeação de um “aparentado com agente político” para cargo em comissão, entendendo o STF que a vedação ao nepotismo se estenderia aos demais Poderes, utilizando-se dos mesmos critérios da Resolução/CNJ n. 07, para a caracterização de atos como nepotismo.

O Relator do RE, Min. Ricardo Lewandowski, utilizou-se do seguinte conceito de nepotismo:

[...]

Como se sabe, do ponto de vista etimológico, a palavra `nepotismo´ tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou protegido, com o sufixo `ismo´, que remete à idéia de ato, prática ou resultado. A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada.

O conteúdo principiológico do caput do artigo 37, da Constituição Federal, restou evidenciado pelas manifestações dos ministros durante o julgamento da temática:

[...]

O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.

[...]

A Constituição de 1988, em seu art. 37, caput, preceitua que a Administração Pública rege-se por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade.

Esses princípios, dentre os quais destaco o da moralidade e impessoalidade, exigem que o agente público paute a sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum, seja qual for a esfera de poder ou o nível político-administrativo da Federação em que atue.

[...]

O que estamos a discutir, aqui, eminente Ministro, é se os princípios do artigo 37, caput, são, ou não, auto-aplicáveis e se a proibição do nepotismo se estende a todos os Poderes da República e a todos os níveis político-administrativos da Federação, independentemente de lei formal. Essa é a questão.

Estou afirmando, no meu voto, a partir de um caso concreto que, realmente, os princípios são auto-aplicáveis, que a vedação ao nepotismo decorre exatamente da conjugação desses princípios da Constituição, com o etos prevalente na sociedade brasileira.

[...]

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Sim, na fórmula do artigo 37.

[...]

Isto é auto-aplicável, não depende de nada, todo mundo tem de cumprir, vale para todos, vale para o Poder Público e vale para o particular, que também não pode alegar desconhecimento e não ter como dado válido, resolvendo que pode tomar assento a estes cargos. Portanto, quanto a essa fundamentação acolho integralmente.

O decano, Ministro Celso de Mello, acresceu:

Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência,está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Este postulado, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado.

É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem.

[...]

Cabe lembrar, neste ponto, Senhor Presidente, o alto significado que o princípio da moralidade assume, em nosso sistema constitucional, tal como esta Suprema Corte já teve o ensejo de enfatizar:

`O PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO – CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS.

- A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.

- O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...)´ (RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Pleno)".

[...]

Esta Suprema Corte, ao reconhecer que a vedação à prática do nepotismo incide sobre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentemente de sua previsão em lei formal, estendendo-se tal proibição a todos os órgãos estatais (qualquer que seja a instância de poder em que se situem), reafirma a força normativa da Constituição da República e preserva a supremacia (formal e material) de que se revestem as normas e princípios constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas em face de sua precedência, de sua autoridade e de seu grau hierárquico.

[...]

A consagração do nepotismo na esfera institucional do poder político não pode ser tolerada, sob pena de o processo de governo –que há de ser impessoal, transparente e fundado em bases éticas– ser conduzido a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá, na perspectiva da atualização e modernização do aparelho de Estado, situação de todo inaceitável.

[...]

Torna-se necessário banir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, a prática inaceitável do nepotismo, porque, além de infringente da ética republicana, transgride os postulados constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da transparência e da moralidade administrativa.

A densidade axiológica e a carga normativa que compõem os princípios constitucionais (art. 37, CF/88) denotam, respeitando opiniões contrárias, a DESNECESSIDADE de haver subordinação hierárquica para configuração do nepotismo.

De fato, não parece ser relevante a existência de relação de subordinação hierárquica, pois o núcleo normativo dos princípios da moralidade e da impessoalidade é a impossibilidade de ‘loteamento’ e repartição de cargos públicos entre pessoas do mesmo grupo familiar.

No contexto, revigorar entendimento superado que exigia a presença de subordinação hierárquica não parece adequado, vez que o núcleo protegido impede quaisquer tipos de favorecimento. É assim o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da desnecessidade de existência de relação de subordinação hierárquica para a configuração de nepotismo, bem como que a verificação da ocorrência da subordinação para o afastamento da prática do nepotismo somente é relevante em casos de servidores com vínculo efetivo com a Administração Pública:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS SEM VÍNCULO EFETIVO. IRMÃS. NOMEAÇÃO PARA CARGOS EM COMISSÃO DO MESMO ÓRGÃO. CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. IRRELEVÂNCIA DA VERIFICAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE AS IRMÃS. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. Decisão: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA – NEPOTISMO – INDICAÇÃO AO CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BARRA VELHA – NOMEAÇÃO OBSTADA PORQUE A IRMÃ DA CANDIDATA OCUPA CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA NA COMARCA DE JOINVILLE – RESOLUÇÃO N. 37/2009, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A IRMÃ E A CANDIDATA INDICADA, OU DESTA EM RELAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO DE SUA IRMÃ, OU DE INFLUÊNCIA DESTES PARA A NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA” Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, caput, e 37, caput, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 13. É o relatório. DECIDO. O acórdão recorrido entendeu que a situação fática em questão não constituiria prática de nepotismo, pois não haveria relação de subordinação hierárquica entre a irmã já contratada e a indicada posteriormente para o cargo em comissão, já que elas exerceriam função de assessoramento e não seria possível presumir que a irmã anteriormente contratada tenha exercido influência sobre membro do Ministério Público Estadual para a superveniente indicação/nomeação. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em sentido contrário, sustenta que seria desnecessária a existência de subordinação hierárquica entre os cargos ocupados pelas irmãs e que dever-se-ia interpretar a Súmula Vinculante nº 13 de forma objetiva. Dessa forma, seria irrelevante o exercício de influência na contratação do parente para a caracterização de nepotismo, dado que a referida súmula não traz essa exigência. Merece provimento o recurso extraordinário do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Eis o teor da Súmula Vinculante nº 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” (Grifos meus). Ressalte-se que a jurisprudência do STF é no sentido de que a verificação da ocorrência de subordinação hierárquica para o afastamento da prática do nepotismo somente é relevante em casos de servidores com vínculo efetivo com a Administração: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORAS SEM VÍNCULO EFETIVO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDOR NÃO EFETIVO COMISSIONADO DO MESMO ÓRGÃO. CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE N. 13. IRRELEVANTE A VERIFICAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.” (MS 30.623, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3/10/2014). Na hipótese dos autos, as servidoras não têm vínculo efetivo, já que são titulares apenas de cargos comissionados, sendo irrelevante a verificação da relação hierárquica entre elas para constatação da prática do nepotismo. Registre-se, ainda, que a Súmula Vinculante nº 13 não condiciona a sua incidência à existência de uma relação de subordinação entre os parentes ocupantes de cargos em comissão do mesmo órgão. Neste sentido, Rcl 16.669-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/12/2013. Por fim, ressalte-se o entendimento desta Corte de que não precisa haver influência na contratação para se configurar a prática de nepotismo. Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. A análise da ocorrência ou não de nepotismo é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de efetiva influência familiar na nomeação de ocupante de cargo ou função pública em comissão. 2. Está conforme a Súmula Vinculante 13 Portaria que exonera de função de confiança empregado público concursado em Prefeitura, em razão da existência de parentesco entre ele e ocupante de cargo em comissão no mesmo Município. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl 19.911-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 2/06/2015, grifos meus). Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. (RE 878341, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 19/11/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 23/11/2015 PUBLIC 24/11/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORAS SEM VÍNCULO EFETIVO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDOR NÃO EFETIVO COMISSIONADO DO MESMO ÓRGÃO. CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE N. 13. IRRELEVANTE A VERIFICAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Marleni Moreira Francisco contra ato praticado pelo Conselho Superior do Ministério Público. A impetrante se insurge contra a decisão proferida pelo Conselho Superior do Ministério Público, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 0.00.000.000284/2010-14, que determinou a exoneração da impetrante do cargo de Assistente Técnico do Ministério Público do Estado do Espírito Santo por entender estar configurada situação de nepotismo. A impetrante teria relação de parentesco por afinidade com a servidora Maria Cecília de Andrade Bermudes, irmã de José Geraldo de Andrade Bermudes com quem a impetrante mantém união estável. Alega a impetrante que “o parentesco de comissionados não efetivos, como no presente caso, não configura o nepotismo, mas somente com aqueles que ocupem os cargos de direção na Administração Ministerial”. Sustenta que estaria lotada na Coordenação Administrativa, e não possuiria qualquer vínculo hierárquico com a servidora Maria Cecília de Andrade Bermudes, que exerce a função de Assessor Técnico do Ministério Público Estadual. Aduz, ainda, que teria assumido seu cargo no MP antes de ser editada a Resolução nº 01/05 do CNMP que combate o nepotismo. Aponta a Impetrante que o voto proferido pelo Conselheiro Relator do CNMP considerou que, em se tratando de ocupantes de cargos em comissão não ocupantes de cargos efetivos, haverá a configuração do nepotismo independentemente de existir subordinação hierárquica entre os parentes, entendimento que, segundo sua percepção, não estaria correto. A União requereu o ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009 (documento eletrônico nº 22). O Conselho Superior do Ministério Público prestou informações (documento eletrônico nº 17). Em 13/12/2012, indeferi a liminar por ausência dos requisitos autorizadores da medida. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DO MISTÉRIO PÚBLICO QUE DETERMINOU A EXONERAÇÃO DE SERVIDORA. PRÁTICA DE NEPOTISMO. 1. Ato do CNMP que determinou a exoneração da impetrante, tendo em vista a configuração de nepotismo, nos termos da Resolução CNMP 37/2009. 2. Aplicação adequada da regra estabelecida na Súmula Vinculante 13, do Supremo Tribunal Federal. 3. Parecer pela denegação da segurança.” É o relatório. Decido. A Súmula Vinculante 13 possui a seguinte redação: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” O ato impugnado proferido pelo Conselho Superior do Ministério Público, por sua vez, assentou-se nos seguintes fundamentos: “Passemos ao cotejo das disposições da Resolução CNMP nº 37/2009, alterada por força do advento da Súmula Vinculante nº 13, com aquelas elencadas pelo inciso III, do Enunciado CNMP nº 01, que trata da hipótese de subordinação hierárquica entre os servidores com vínculo de parentesco, e pelos incisos V e VI, do mesmo Enunciado, que regulamenta a configuração ou não de nepotismo no caso de parentesco superveniente. I – Da subordinação hierárquica e o nepotismo Dispunha o Enunciado nº 001, alínea ‘i’, do Conselho Nacional de Justiça, que: Para fins do disposto no inciso III do art. 2º da Resolução nº 07 considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica. Ocorre que o CNJ reviu o entendimento firmado no transcrito dispositivo administrativo por ocasião do julgamento dos processos nº 2008.10.00.33000 e nº 2009.10.00.002482-8, nos quais ficou estabelecido que a apreciação da ocorrência de subordinação só tem cabimento quando estiver sendo analisada situação em que o servidor seja efetivo. Tratando-se de servidores ocupantes tão somente de cargos comissionados haverá a configuração do nepotismo independentemente de existir subordinação hierárquica. […] A redação conferida ao parágrafo primeiro do art. 2º da Resolução nº 07 foi alterada pela Resolução nº 21/2006, fixando a exegese, a partir dos entendimentos acima firmados, no sentido de que a permissão para nomeação, em função de confiança ou cargo em comissão, de servidor inserto nas hipóteses configuradoras de nepotismo, restringe-se apenas ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo. Eis a redação do dispositivo em questão: Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: […] § 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. A previsão elencada no inciso III, do Enunciado nº 01 do Conselho Nacional do Ministério Público dispõe que não há configuração de nepotismo aos servidores efetivos ou não efetivos, ocupantes de cargos em comissão e função comissionada, que possuam parentesco com membros do Ministério Público, desde que não ocupem os cargos de direção na Administração Ministerial. Entendo que referida previsão perdeu sua eficácia com o advento da Resolução CNMP nº 37/2009, especificamente em seu art. 2º, que, considerando o disposto na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, em conformidade com a decisão plenária tomada na sessão realizada no dia 28.04.2009, regulamentou a vedação à prática do nepotismo, mantendo os dispositivos do Enunciado nº 01/2006 apenas no que lhe fosse correlato. Assim, configura-se nepotismo a nomeação ou designação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de servidor ocupante, no âmbito do mesmo Ministério Público, de cargo de direção, chefia ou assessoramento, para exercício de cargo em comissão ou função comissionada. De igual sorte, incorre na vedação constante das nomas anti-nepotismo a nomeação ou designação para cargos em comissão e funções comissionadas, no âmbito do Ministério Público da União e dos Estados, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros do Ministério Público. Considero excepcionadas, apenas, das hipóteses de nepotismo as nomeações ou designações para cargos em comissão ou funções de confiança de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo da carreira do Ministério Público que possuam vínculo de parentesco com membros e servidores, também efetivos, da Instituição, salvo se houver subordinação direta entre o chefe imediato e o servidor efetivo.” In casu, o principal fundamento para a manutenção da servidora em seu cargo comissionado é o de que a ausência de subordinação hierárquica afasta a ocorrência do nepotismo. Ocorre que, conforme explicitado na decisão do CNMP, este entendimento foi alterado pelo CNJ. A atual orientação da entidade é a de que a verificação da ocorrência de subordinação hierárquica para o afastamento da prática do nepotismo somente é relevante para os casos de servidores com vínculo efetivo com a Administração. Confira-se a respeito as seguintes Consultas do CNJ: “CONSULTA. NEPOTISMO. SERVIDORA. CARGO COMISSIONADO EM GABINETE DE DESEMBARGADOR. NÃO CONCURSADA. EXISTÊNCIA DE PARENTESCO EM TERCEIRO GRAU COM OCUPANTE DE CARGO DE DIREÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA DO JUDICIÁRIO LOCAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 2º DA RESOLUÇÃO Nº 07. INCOMPATIBILIDADE VERIFICADA. PRECEDENTES. - Configura prática de nepotismo a nomeação de servidora ocupante de cargo comissionado, que possua parente em terceiro grau exercendo cargo de direção no mesmo Tribunal, ainda que ausente a subordinação hierárquica. - A verificação da relação hierárquica fica restrita aos casos em que ocorrem nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, o que difere da questão pautada. - Consulta respondida positivamente.” (Consulta n. 0006211-67.2009.2.00.0000, Relator Conselheiro JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN, julgado na 96ª Sessão Ordinária de 16/12/2009, DJe de 21/12/2009) “CONSULTA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NEPOTISMO. CASO CONCRETO. ARTIGO 89 DO RICNJ. ATO ADMINISTRATIVO PASSÍVEL DE CONTROLE. RECEBIMENTO DO FEITO COMO PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. SERVIDOR NÃO CONCURSADO, OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO, FILHO DE SERVIDORA CONCURSADA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA RESSALVA DO § 1º DO ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO 7/CNJ. A possibilidade de desincompatibilização pela não-subordinação hierárquica apenas diz respeito àquelas nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, o que não é o caso ora em questão. Precedente. Procedimento que se conhece e se julga improcedente.” (Consulta 200910000024828, Relator Conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira, Julgado na 95ª Sessão Ordinária de 24/11/2009). Na hipótese dos autos, as servidoras não têm vínculo efetivo, sendo titulares apenas de cargos comissionados, sendo irrelevante a verificação da relação hierárquica para constatação da prática do nepotismo, o que ocorreu no caso pela aplicação do teor da Súmula Vinculante 13. Aduza-se, por fim, que a Súmula Vinculante acima mencionada não condiciona a sua incidência à existência de uma relação de subordinação entre os parentes ocupantes de cargos em comissão do mesmo órgão. Neste sentido, a Rcl 16.669-MC, Rel Min. Gilmar Mendes, DJe 3/12/2013. Ex positis, DENEGO a segurança. Admito o ingresso da União no feito, devendo a Secretaria proceder às anotações pertinentes. (MS 30623, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 30/09/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02/10/2014 PUBLIC 03/10/2014)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NEPOTISMO. SERVIDORA EXCLUSIVAMENTE OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO NO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM CÔNJUGE EM MESMA SITUAÇÃO. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DETERMINANDO A RESPECTIVA EXONERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 13 E DA RESOLUÇÃO CNMP N.º 37/2009, AMBAS DE APLICAÇÃO COGENTE À ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR. (MS 30460 MC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29/03/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 04/04/2011 PUBLIC 05/04/2011)

Por essas razões, elencadas nos julgados acima, é que este Conselho deve manter o entendimento pela desnecessidade de existência de relação de subordinação hierárquica para a configuração de nepotismo, mantendo-se o combate ao nepotismo de modo firme, não se cogitando retrocessos.

Realmente, no caso em tela, responder negativamente à primeira indagação do E. Presidente do STJ, data venia, pode representar indesejável atuação do CNJ.

É certo que há ocorrência de nepotismo nos casos em que parentes exerçam cargos ou funções comissionadas no mesmo tribunal, desde que um deles não seja ocupante de cargo de provimento efetivo.

DISPOSITIVO

Portanto, forte no entendimento exposto, voto pelo Parcial Conhecimento da Consulta, respondendo, na parte conhecida, POSITIVAMENTE, declarando que está configurado o nepotismo na nomeação para cargo em comissão de servidor sem vínculo com a Administração, quando seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, tenha sido anteriormente nomeado para o exercício de cargo em comissão no Tribunal, independentemente de subordinação.

É a respeitosa divergência que apresento a este Egrégio Plenário.

Marcos Vinícius Jardim Rodrigues
Conselheiro