CONSULTA RELATIVA À LEGALIDADE DE ATOS INSTRUTÓRIOS PRATICADOS EM PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES. OBTENÇÃO DE  DADOS ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES E REDES SOCIAIS. Não conhecimento.

1.    Responder às questões formuladas implica a antecipação de juízo que deve ser construído na apreciação de casos concretos e suas peculiaridades.

2.    Caso conhecida e respondida a consulta, este Conselho corre o risco de legislar indevidamente sobre a matéria, já que a resposta à consulta, quando proferida pela maioria absoluta do Plenário, tem caráter normativo geral (§ 2º do art. 89 do RICNJ).

3.    Por fim, o conhecimento da consulta poderá violar o princípio livre convencimento motivado do juiz.

Consulta não conhecida, nos termos da fundamentação.

 ACÓRDÃO

O Conselho, por maioria, não conheceu da Consulta, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Fernando Tomasi Keppen. Vencidos os Conselheiros Emmanoel Pereira (Relator), Tânia Regina Silva Reckziegel, Candice L. Galvão Jobim, Flávia Pessoa e Luiz Fernando Bandeira de Mello, que respondiam a Consulta nos termos do voto do Relator. Lavrará o acórdão o Conselheiro Luiz Fernando Tomasi Keppen. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux. Plenário Virtual, 10 de setembro de 2021. Votaram os Excelentíssimos Conselheiros Luiz Fux, Maria Thereza de Assis Moura, Emmanoel Pereira, Luiz Fernando Tomasi Keppen, Tânia Regina Silva Reckziegel, Mário Guerreiro, Candice L. Galvão Jobim, Flávia Pessoa, Sidney Madruga, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues, André Godinho e Luiz Fernando Bandeira de Mello. Não votaram os Excelentíssimos Conselheiros Rubens Canuto, Ivana Farina Navarrete Pena e, em razão da vacância do cargo, o representante da Câmara dos Deputados.

1.      RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada por MARIO SOARES CAYMMI GOMES, Juiz de Direito Titular da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, em que indaga sobre a legalidade dos atos instrutórios praticados em sindicâncias e/ou processos administrativos disciplinares contra magistrados e servidores do Poder Judiciário, consistentes na obtenção de dados através da rede mundial de computadores, em especial, aqueles disponíveis por meio das redes sociais, nos seguintes termos: 

1. O objeto da presente consulta diz respeito à legalidade dos atos instrutórios praticados em Sindicâncias e/ou Processo Administrativo Disciplinar contra Magistrados ou Servidores do Poder Judiciário relativos a dados obtidos na internet, especialmente aqueles que digam respeito a redes sociais;

2. Não se nega a validade de tais provas. No entanto, como pode ser analisado dos termos de uso de serviços de rede social como o Facebook (documento em anexo), o mais popular de todos eles, é facultado ao usuário manter sob sigilo de qualquer outro usuário da rede certas postagens ou selecionar quem pode vir a ter acesso à informação contidas na página web posto que pode ser modulada por “filtros de privacidade”, o que está condizente como o princípio constitucional que garante seja preservada a intimidade a privacidade de todo cidadão (art. 5º, X da Carta Magna Federal). Isso é dito expressamente: “[...] quando você publica no Facebook, pode selecionar o público que verá a publicação, poder exemplo, um grupo de pessoas personalizado, todos os seus amigos ou os membros de Grupo” (grifos no original).

3. Ou seja: nas apurações disciplinares pode haver um choque entre o direito à intimidade do servidor ou do magistrado quando se apresente contra ele dados obtidos de redes sociais das quais ele faça parte, sem que haja indicação de como ou por qual meio esses dados foram obtidos, especialmente quando for alegado que esses dados não são públicos e nem acessíveis a qualquer usuário da rede virtual de computadores.

4. Esse é, sucintamente, a objeto da consulta, a partir do qual são feitas as seguintes indagações:

a) a manutenção por magistrado ou servidor do Poder Judiciário de página em rede social pressupõe abdicação do direito à intimidade sendo, portanto, válida toda e qualquer prova oriunda dessa fonte?

b) deve ser OBRIGATORIAMENTE informado por aquele que apresenta tais provas a indicação de como as obteve em observância à vedação do anonimato previsto no art. 5º, IV da Carta Maior?

c) caso fique demonstrado que a publicação exibida por terceiro ou pela Corregedoria de Justiça versa sobre informação de visualização restrita, essa prova deve ser mantida nos autos da apuração ou deve ser considerada ilícita? (grifos acrescidos)

É o relatório.

VOTO DIVERGENTE

O EXMO. CONSELHEIRO LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN:

Trata-se de Consulta formulada por MARIO SOARES CAYMMI GOMES, Juiz de Direito Titular da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, em que formula perguntas relativas à legalidade dos atos instrutórios praticados em sindicâncias e/ou processos administrativos disciplinares contra magistrados e servidores do Poder Judiciário, à obtenção de dados através da rede mundial de computadores, em especial, aqueles disponíveis por meio das redes sociais.

O Consulente procede a algumas reflexões iniciais e em seguida formula os seguintes questionamentos:

a) a manutenção por magistrado ou servidor do Poder Judiciário de página em rede social pressupõe abdicação do direito à intimidade sendo, portanto, válida toda e qualquer prova oriunda dessa fonte?

b) deve ser OBRIGATORIAMENTE informado por aquele que apresenta tais provas a indicação de como as obteve em observância à vedação do anonimato previsto no art. 5º, IV da Carta Maior?

c) caso fique demonstrado que a publicação exibida por terceiro ou pela Corregedoria de Justiça versa sobre informação de visualização restrita, essa prova deve ser mantida nos autos da apuração ou deve ser considerada ilícita? 

 O Exmo. Relator, Ministro Emmanoel Pereira, adotou o voto elaborado por seu antecessor, Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, que conhece da consulta e responde a cada uma das indagações formuladas.

Peço vênia para divergir, porquanto não vislumbro configuradas as condições de admissibilidade da presente consulta.

De acordo com o art. 89 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, o Plenário decidirá sobre consultas, em tese, de interesse e repercussão gerais quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência.

Entendo que as questões trazidas pelo Consulente não podem ser respondidas em tese, do modo como formuladas, mas devem ser decididas paulatinamente a partir das situações concretas que se apresentarem a este Conselho, à luz da normativa atualmente aplicável ao processo administrativo disciplinar e da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal.

Como se depreende do bem fundamentado voto elaborado pelo Exmo. Relator, os princípios para a compreensão da matéria já estão postos e decorrem da interpretação da legislação aplicável à matéria, a saber: a) Lei Complementar n. 35/79, Lei Orgânica da Magistratura Nacional; b) Lei nº 9.296/1996, Lei de interceptação de comunicações telefônicas; c) Lei 9.784/99,  Lei do processo administrativo; d) Lei 8.112/90, Lei que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais; e) Lei nº 12.965/2014, Lei do marco civil da internet; f) o Código de Ética da Magistratura Nacional; g) os Princípios de Bangalore de Conduta Judicial; h) o Código Ibero-Americano de Ética Judicial.  

A vasta jurisprudência consolidada pelo E. Supremo Tribunal Federal ao longo dos anos em matéria processual penal, aplicável ao processo administrativo disciplinar, também estabelece seguras diretrizes norteadoras sobre a questão.

No meu entender, ao antecipar respostas para problemas formulados em abstrato, corre-se o risco de desconsiderar as peculiaridades das situações concretas, que podem modificar por completo a conclusão para o deslinde da matéria.

Por outro lado, ao responder à consulta, este Conselho corre o risco de legislar indevidamente sobre a matéria relativa a processo administrativo disciplinar, considerando que a resposta à consulta, quando proferida pela maioria absoluta do Plenário, tem caráter normativo geral, conforme disposto no § 2º do art. 89 do Regimento Interno deste Conselho.

Como exemplo, responder afirmativamente à indagação sobre como foram obtidas determinadas provas no processo disciplinar, significa criar um dever específico não previsto na legislação de regência, o que não nos parece oportuno.

Igualmente, definir a priori se determinada prova deve ou não ser mantida nos autos, além de criar dever de conduta que limita a atuação da autoridade processante, viola o princípio do livre convencimento motivado do juiz, já referido pelo próprio Relator.

Ademais, importante consignar que o voto deixou de referir-se a importante marco normativo produzido por este Conselho, a saber, a Resolução CNJ n. 305/2019, que estabelece os parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário. O ato normativo – fruto de um amplo debate com a especialistas, corregedorias, escolas da magistratura e associações - estabelece os princípios fundamentais norteadores da conduta dos magistrados nas redes sociais, formulando recomendações e explicitando as vedações previstas em lei.

Ante o exposto, pedindo vênias ao Relator, apresento o presente voto divergente pelo não conhecimento da consulta formulada.

É como voto.

LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN

Conselheiro Vistor

GLFTK/1

Voto de Acompanhamento de Divergência 

Adoto o relatório apresentado pelo eminente Conselheiro Emmanoel Pereira.

Louvando a fundamentada tese do Relator, peço vênia, porém, para acompanhar a divergência, e ressaltar, além dos bem lançados fundamentos expostos pelo Conselheiro Keppen, que se trata de consulta absolutamente abrangente e, nos termos em que proposta, finda por estabelecer uma espécie de "blindagem", igualmente vaga, no tocante aos limites fixados pela Resolução CNJ 305/2019, a qual estabelece os parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário.

SIDNEY PESSOA MADRUGA

Conselheiro

Subscrevo o relatório e voto já disponibilizado no sistema pelo meu antecessor, Conselheiro Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, nos seguintes termos:

  "2. Fundamentação    

O art. 89 do Regimento Interno deste Conselho dispõe:

Art. 89. O Plenário decidirá sobre consultas, em tese, de interesse e repercussão gerais quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência.

No caso, pretende o Consulente que este Conselho se manifeste sobre a legalidade da utilização de dados obtidos na rede mundial de computadores, em especial nas redes sociais, em atos instrutórios praticados em Sindicâncias e/ou Processos Administrativos Disciplinares contra Magistrados ou Servidores do Poder Judiciário. 

Trata-se, portanto, de questionamento acerca da aplicação de normas que envolvem processos disciplinares que tramitam nos Tribunais – matéria inserida no rol da competência deste Conselho. Por esta razão, concluo pelo conhecimento da Consulta e passo a respondê-la, subdividindo-a em 2 (duas) questões principais:

 a) A manutenção de página em rede social, por magistrado ou servidor do Poder Judiciário, pressupõe a abdicação do direito à intimidade, sendo portanto válida toda e qualquer prova oriunda dessa fonte?

A Constituição da República, em seu artigo 5º, X, protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

A privacidade, como gênero, abrange diversas espécies: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo das comunicações e o segredo, dentre outras.

Segundo J.J Canotilho e Vital Moreira, “o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada de outrem.” ^[1] 

Note-se que o âmbito da proteção do direito à privacidade é caracterizado por seu aspecto material, assim considerado como tudo aquilo que uma pessoa decide excluir do conhecimento alheio. Do ponto de vista material, o direito à privacidade abrange todos os aspectos da vida pessoal que, de acordo com as pautas sociais vigentes, costuma ser tido como reservado e indisponível ao legítimo interesse do Estado e de terceiros.^[2]

Para André Ramos Tavares:

A expressão “direito à intimidade” costumava ser empregada como sinônima da expressão “direito à privacidade”.

Segundo RENÉ ARIEL DOTTI, a intimidade é “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”.

Significa a intimidade tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma, a seu modo de ser e de agir em contextos mais reservados ou de total exclusão de terceiros.

Tem sido utilizada a ideia de camadas para representar a diferença entre a intimidade e a vida privada. Assim, a intimidade seria a camada ou esfera mais reservada, cujo acesso é de vedação total ou muito restrito, geralmente para familiares. Já a vida privada estará representada por uma camada protetiva menor, embora existente. Muitos podem ter acesso, mas isso não significa a possibilidade de divulgação irrestrita, massiva, ou a desnecessidade de autorização.^[3]

Nenhum direito é absoluto, e aqueles que envolvem a intimidade, a privacidade ou mesmo a vedação ao anonimato também podem ser mitigados quando conflitantes com algum interesse coletivo -- como, por exemplo, o direito à informação, igualmente protegido pela Constituição da República. Nesse sentido, o entendimento do STF e do STJ, exemplificado pelos seguintes precedentes (os grifos foram acrescidos):

PROCESSO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. VALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS.

1. Caso a natureza da prisão dos pacientes fosse a de prisão preventiva, não haveria dúvida acerca do direito à liberdade em razão do reconhecimento do arbítrio na prisão - hipótese clara de relaxamento da prisão em flagrante. Contudo, não foi o que ocorreu.

2. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em flagrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva, situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes.

3. Na denúncia, houve expressa narração dos fatos relacionados à prática de dois latrocínios (CP, art. 157, § 3°), duas ocultações de cadáveres (CP, art. 211), formação de quadrilha (CP, art. 288), adulteração de sinal identificador de veículo motor (CP, art. 311) e corrupção de menores (Lei n° 2.252/54, art. 1°).

4. Na via estreita do habeas corpus, não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado. A denúncia atende aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo a incidência de qualquer uma das hipóteses do art. 43, do CPP.

5. Somente admite-se o trancamento da ação penal em razão de suposta inépcia da denúncia, em sede de habeas corpus, quando houver clara constatação de ausência de justa causa ou falta de descrição de conduta que, em tese, configura crime. Não é a hipótese, eis que houve individualização das condutas dos pacientes, bem como dos demais denunciados. 6. Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa.

7. Ordem denegada.

(HC 93250/MS. Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE. Julgamento:  10/06/2008. Órgão Julgador:  Segunda Turma)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. E-MAIL CORPORATIVO. FERRAMENTA DE TRABALHO.POSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO E RASTREAMENTO. DIREITO. À INTIMIDADE x DEVER-PODER DISCIPLINAR.RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

4. A quebra do sigilo de dados telemáticos também é vista como medida extrema, pois restritiva de direitos consagrados na Carta Magna (art. 5º, X e XII, CF/88; arts. 11 e 21 do Código Civil). Não obstante, a intimidade e a privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados já transmitidos, não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva), podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais.

5. Não configura prova ilícita a obtenção de informações constantes de e-mail corporativo utilizado pelo servidor público, quando atinentes a aspectos não pessoais, mas de interesse da Administração Pública e da própria coletividade; sobretudo quando há expressa menção, nas disposições normativas acerca do seu uso, da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para fins de cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. Precedentes do TST.

6. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RMS 48.665/SP. Relator: Og. Fernandes. Julgado em 15/9/2015.2ª Turma). 

No tocante ao sigilo de comunicações telefônicas e do fluxo de comunicação em sistema de informática e telemática, a Lei nº 9.296/1996, editada com o objetivo de regulamentar o inciso XII, parte final, do artigo 5º, da Constituição da República, condiciona sua limitação à previa autorização do juízo criminal. É o que dispõe o artigo 1º, parágrafo único, da referida norma (os grifos não constam do original):

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A Lei nº 9.472/1997, no mesmo sentido, em seu artigo 3º, V, garante a todos os usuários de serviços de telecomunicações a inviolabilidade e o segredo de suas comunicações, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas:

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

(...)

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; 

No que diz respeito ao uso da rede mundial de computadores, a Lei do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), em seu artigo 7º, I a III, assegura o direito de inviolabilidade e sigilo da intimidade, da vida privada, e de suas comunicações aos seus usuários, que pode ser, no entanto, limitado mediante ordem judicial (grifos acrescidos):

Art. 7º - O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Sabe-se que as redes sociais online ou virtuais são estruturas compostas por pessoas ou organizações na rede mundial de computadores, com o intuito de compartilhar dados e informações, de caráter geral ou específico, das mais diversas formas.

Esse espaço virtual permite a formação de grupos por afinidade, cujos membros dependem de autorização para efetivar sua participação.^[4] Ao ingressar nas redes sociais, cabe a cada usuário decidir o que e com quem compartilhará as informações por ele disponibilizadas, submetendo-se, para tanto, às políticas, diretrizes e opções de privacidade oferecidas pelos sítios que as operam.

Destaque-se que tal sistemática não garante ao usuário, de forma absoluta, o controle sobre as informações disponibilizadas por meio da rede mundial de computadores, tendo em vista a possibilidade de divulgação dos referidos dados por pessoas que com ele se relacionem virtualmente, que façam parte do mesmo grupo ou comunidade, em razão de mudanças de políticas de privacidade promovidas pelos sítios que operam as redes sociais, sem comunicação prévia ou conhecimento dos usuários, ou pelo próprio desconhecimento do usuário na utilização de recursos de bloqueio dos dados divulgados.

Por consequência, a divulgação de informações por algum membro de comunidade ou de grupo restrito às autoridades (penais ou administrativas) competentes, não pode ser considerada ilícita, pois obteve acesso aos dados com consentimento.

Nessa linha, a divulgação de conteúdo na condição descrita assemelha-se à gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, meio de prova considerado lícito pela jurisprudência do STF (os grifos não constam do original):

PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.

(RE 402.717/PR. Relator: Ministro Cezar Peluso. Julgamento: 02/12/2008)  

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. MENSAGENS CRIMINOSAS ENVIADAS PELA INTERNET. ACESSO AO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DISPONIBILIZADO PELOS DESTINATÁRIOS. ACESSO AOS DADOS DE COMPUTADOR EM LAN HOUSE COM AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO JUDICIAL. INTERROGATÓRIO POR PRECATÓRIA. INVALIDADES NÃO RECONHECIDAS. Envio de comunicações criminosas, contendo injúria, desacato e incitação à prática de crimes, por meio de computador mantido em Lan House. Só há intromissão na esfera privada de comunicações, a depender de prévia autorização judicial, na hipótese de interferência alheia à vontade de todos os participantes do ato comunicativo. Caso no qual o acesso ao conteúdo das comunicações ilícitas foi disponibilizado à investigação pelos destinatários das mensagens criminosas. Autoria de crimes praticados pela internet desvelada mediante acesso pela investigação a dados mantidos em computador de Lan House utilizado pelo agente. Acesso ao computador que não desvelou o próprio conteúdo da comunicação criminosa, mas somente dados que permitiram identificar o seu autor. Desnecessidade de prévia ordem judicial e do assentimento do usuário temporário do computador quando, cumulativamente, o acesso pela investigação não envolve o próprio conteúdo da comunicação e é autorizado pelo proprietário do estabelecimento e do aparelho, uma vez que é este quem possui a disponibilidade dos dados neles contidos. Não é inválida a realização de interrogatório por precatória quando necessária pela distância entre a sede do Juízo e a residência do acusado. Não se prestigia a forma pela forma e, portanto, não se declara nulidade sem prejuízo, conforme princípio maior que rege a matéria (art. 499 do Código de Processo Penal Militar). Ordem denegada.

(Habeas Corpus 103425 /AM. Relatora: Ministra Rosa Weber. Primeira Turma. Julgado em: 26/06/2012).

É de senso comum a ideia de que uso da internet deve se dar de forma consciente e responsável^[5]. No caso dos magistrados, além da cautela ordinária, convém utilizá-la de forma cuidadosa, tendo em vista a necessidade de preservação da imagem das funções públicas que exercem e de observância dos deveres inerentes aos cargos que ocupam, tais como a independência, a imparcialidade, a responsabilidade institucional, a cortesia, a transparência e o segredo profissional em relação aos processos em que atuam. O artigo 35, VIII, da LOMAN, sintetiza a cautela no dever de manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.^[6]

Na mesma linha, o Código de Ética da Magistratura Nacional dispõe, em seu artigo 1º, que o exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos do Código e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princípios da independência, da imparcialidade, do conhecimento e capacitação, da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro.

O mencionado Código de Ética, em seus artigos 15 e 16, respectivamente, prevê que “a integridade de conduta do magistrado fora do âmbito estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada confiança dos cidadãos na judicatura e que o magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a função, cônscio de que o exercício da atividade jurisdicional impõe restrições e exigências pessoais distintas das acometidas aos cidadãos em geral” (grifos acrescidos).

Ainda sobre o tema, transcrevo a citação contida no voto do Conselheiro Milton Augusto de Brito Nobre, proferido nos autos do PCA nº 0003192-19.2010.2.00.000 (grifos acrescidos)^:

É dever do Magistrado, por outro lado, manter conduta irrepreensível na vida pública e privada, sendo-lhe, pois, exigido um comportamento exemplar, seja no exercício do cargo, seja como cidadão, por se tratar de um membro do Poder da República, atendendo ao decoro que deles se exige e preservando a sua indispensável independência e imparcialidade, especialmente diante das peculiaridades que se apresentam aos membros do Poder Judiciário, na medida em que, não raro, nas cidades e comarcas de menor densidade populacional, o Magistrado é visto não como um integrante do Judiciário, mas como a concreta personificação do próprio Poder – e muitas vezes considerado a maior autoridade pública do local–, o que, inegavelmente, impõe-lhe o dever de comportar-se como tal, velando e evitando denegrir a imagem, a respeitabilidade e a credibilidade do Poder Judiciário. ^[7]

Por fim, importante salientar que o uso ético das redes sociais por magistrados e servidores do Poder Judiciário já foi objeto de exame pela Comissão Ibero-americana de Ética Judicial, órgão da Cúpula Judicial Ibero-americana^[8] da qual o Brasil faz parte, responsável pela edição de recomendações que visam a orientar o uso consciente e cauteloso de tal ferramenta pelos magistrados e servidores do Poder Judiciário:

RECOMENDACIONES^[9]

1.- El Juez, cualquiera que sea el lugar que ocupe en la jerarquía, debe compenetrarse de las características y alcance de la red y de los términos del convenio con el proveedor que consiente al adherir a ella. Debe evaluar la significación del propósito que persigue al ingresar y su posibilidad de mantener las comunicaciones dentro de lo permitido por el CE.

2.- Es necesario que los Poderes Judiciales contemplen la posibilidad de brindar, por medio de escuelas judiciales y otros centros de capacitación, enseñanza adecuada para familiarizar a los servidores de la Justicia con las características y posibilidades de cada red social y sus implicancias éticas. Especial énfasis cabe poner en el alcance potencial de las redes y la escasa o nula posibilidad de quien participa de ellas de restringir la comunicación de los datos, opiniones o perfiles, que ingrese a la red.

3.- El Juez debe evaluar el significado que tiene admitir o no admitir a una persona a su universo de contactos en el marco de una red social, restringiendo de manera absoluta cualquier comunicación con aquellas personas que como partes o como abogados y otros profesionales de la justicia litiguen en un asunto del que en ese momento esté conociendo el juez.

4.- En caso de abrir perfiles en redes sociales, evaluar las potenciales consecuencias de identificarse como juez, y en el caso de que sucediera por causas ajenas a su voluntad, tener siempre presente la responsabilidad que impone el cargo de juez.

5.- Asegurarse que se conoce con quiénes se comparte la red, a menos que su uso no dé signos de familiaridad entre las personas conectadas.

6.- Tener presente que toda comunicación, especialmente la escueta o fuera de contexto, puede dar lugar a una desinteligencia impensada para el emisor.

7.-Evitar cualquier contenido que no pueda ser expuesto públicamente.

8.- Hacer uso de medidas de seguridad informática de alta seguridad (contraseñas, antivirus, antimalware, prevención contra la suplantación de la identidad -antiphishing-, entre otros).

9.- Tomar en cuenta que cualquier actuación, imagen o manifestación, puede ser documentada y hecha de conocimiento público por medio de las redes sociales.

Assim, conclui-se que, em regra, o uso ou manutenção de páginas em redes sociais não importa na renúncia ao direito à privacidade de magistrados e servidores do Poder Judiciário, desde que não haja interesse público ou coletivo nas informações disponibilizadas.

Recomenda-se, no entanto, a todos os magistrados e servidores do Poder Judiciário o uso da rede mundial de computadores de forma cautelosa, balizada pelos princípios éticos insculpidos no Código de Ética da Magistratura Nacional, pelos deveres previstos na LOMAN e na Constituição da República.

     b) Caso fique demonstrado que a publicação feita em redes sociais, exibida por terceiro ou pela Corregedoria de Justiça, verse sobre informação de visualização restrita, tal prova deve ser mantida nos autos da apuração ou deve ser considerada ilícita?  

Com respeito ao meio utilizado para a obtenção das provas (sejam ou não virtuais), a Administração Pública deve pautar sua atuação conforme a lei e o Direito^[10]podendo produzir provas de ofício, com o objetivo de averiguar e comprovar os fatos necessários à tomada de suas decisões^[11].

Apesar de a Administração Pública não estar adstrita às provas produzidas pelos interessados e poder participar ativamente da instrução dos procedimentos administrativos disciplinares sob sua responsabilidade, é certo que a busca pela verdade material tem por limites a licitude e a legitimidade das provas.

Nesse sentido, provas ilícitas são conceituadas pelo Código de Processo Penal como aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”^[12], ou seja, que malferem o direito material, e referem-se ao momento da obtenção da prova, que ocorre fora do processo. Já as provas ilegítimas violam regra de direito processual no momento de sua produção em juízo.^[13]

A Lei nº 9.784/99 é expressa ao não admitir no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos^[14], e sua recusa deve ser ocorrer por meio de decisão fundamentada nos autos^[15].

Ademais, assim como no procedimento criminal, também no procedimento administrativo disciplinar vigora o sistema do livre convencimento motivado, que assegura ao juiz liberdade no exame das provas – devendo, por isso, explicitar os fundamentos de sua discricionariedade em relação à valoração do acervo probatório, desde que atendidos certos requisitos: a) as provas estejam no processo e sejam admitidas pelo ordenamento jurídico; b) as provas tenham sido submetidas ao crivo do contraditório; c) a decisão tenha sido fundamentada, de modo a permitir o controle pelas instâncias de revisão administrativa ou judiciais.

Como ensina Renato Brasileiro, do sistema da livre persuasão racional do juiz derivam importantes efeitos, como a inexistência de prova com valor absoluto e a necessidade de o magistrado valorar todas as provas existentes e produzidas no processo, ainda que para refutá-las, garantindo às partes o devido processo legal substancial, consubstanciado no direito de ver apreciados seus argumentos e provas. ^[16]

Note-se que a análise a respeito da eventual ilicitude – e também ilegitimidade – da prova no processo administrativo é casuística, a depender do caso concreto, pois importa o exame do contexto em que a prova foi produzida, bem como a ponderação de sua repercussão no conjunto probatório de cada procedimento.

Percebe-se que a admissão das provas consideradas ilícitas (ou derivadas das ilícitas) forçosamente passa pelo diagnóstico da existência de nexo de causalidade entre uma e outra, ou pelo exame de sua independência em relação à fonte da prova considerada ilegal ou inconstitucional.^[17]

Assim como ocorre com as demais provas, aquelas obtidas por meio da rede mundial de computadores -- que importem violação às garantias constitucionais e legais -- devem ser recusadas pelos órgãos de correição dos Tribunais por meio de decisão fundamentada nos autos, após a análise das circunstâncias do caso concreto.

2) O magistrado ou servidor do Poder Judiciário deve ser obrigatoriamente informado por aquele que apresenta provas colhidas de página de rede social a respeito de como as obteve, em observância à vedação do anonimato previsto no art. 5º, IV da Carta Maior?

Prevê a Constituição da República ser livre a manifestação do pensamento e  vedado o anonimato. Segundo Maria Helena Diniz (apud PAGANELLI^[18])^, o anonimato é condição do autor de algum escrito não assinado ou condição de alguém que, tendo nome o oculta.

A vedação ao anonimato, prevista no artigo 5º, IV, da Constituição da República, é cláusula restritiva da livre manifestação do pensamento, cuja finalidade é desestimular manifestações abusivas e permitir a responsabilização em caso de eventual abuso de direito (artigo 5º, V, da Constituição da República).^[19]

Quanto à origem da prova produzida em âmbito administrativo, é possível vislumbrar dois cenários.

Num primeiro, a Administração conhece o denunciante que apresentou a prova, mas o denunciado, não.

Em hipótese semelhante, o Pleno do E. STF, ao declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade da expressão constante do § 1º do artigo 55 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, que dispunha a respeito da possibilidade de se manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria das denúncias formuladas perante aquele órgão, nos autos do MS 24.405/DF, concluiu pela impossibilidade de a Administração sonegar ao investigado o nome do autor da denúncia, caso tal informação seja de seu conhecimento. 

Para melhor compreensão, transcrevo trechos do voto do Ministro Carlos Velloso, Relator do julgado (grifos acrescidos): 

(...)No caso, alguém fez denúncias contra o impetrante ao Tribunal de Contas. Informa o impetrante:  

(...) 

Assim posta a questão, indaga-se: poderia o poder público deixar de fornecer ao denunciado o nome do denunciante?

Penso que não.

É que não há negar ter ocorrido, pelo menos, desgaste na imagem do impetrante, imagem que a Constituição protege, conforme já dito (C.F, art. 5º, V e X). 

De outro lado, o anonimato não é tolerado pela Constituição (CF, artigo 5º, IV). Dir-se-á que, no caso, a denúncia não foi anônima. Isso é verdade, relativamente ao poder público, vale dizer, relativamente ao Tribunal de Contas da União. Relativamente, entretanto, ao denunciado, ela é anônima. Por ser anônima relativamente ao denunciado, não poderia este adotar contra aquele que causou grave dano à sua imagem, as providências que a Constituição autoriza.

Convém registrar que, protegido o denunciante pelo sigilo, isso pode redundar no denuncismo irresponsável, que constitui comportamento torpe. (...) 

O sigilo do nome do denunciante, sob esse aspecto, não poderia persistir.

(...) 

No caso, já falamos, a denúncia não é anônima relativamente ao órgão público. Ela o é, entretanto, relativamente ao servidor denunciado.

A Constituição assegura a todos o direito ao recebimento dos órgãos públicos de informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, XXXIII).  

Ora, certamente que não se inclui na ressalva – ressalvadas as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado – o fornecimento do nome de alguém que faz denúncias contra um administrador público, denúncia rejeitada, porque improcedente, e que causou, no mínimo, desgaste à imagem do administrador público.(...) 

Assim posta a questão, tenho como ofensiva à Constituição, artigo 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV, a expressão, constante do § 1º do art. 55 da Lei 8.443, de 16.7.92, “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia” e ao contido no disposto no Regimento Interno do TUC, que estabelece que, quanto á autoria da denúncia, será mantido o sigilo. (...) 

(MS nº 24.405/DF – Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 03/12/2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)^[20] 

Num segundo cenário, nem a Administração nem o denunciado conhecem o denunciante que apresentou a prova. Nesta hipótese, a Administração não pode ser compelida a informar algo que ela própria desconheça.

Neste mesmo sentido foi a conclusão do E. STF, ao decidir sobre a obrigatoriedade de fornecimento da qualificação do autor de denúncia pela Ouvidoria do TCU ao denunciado no Mandado de Segurança nº 30.258/DF.

Inicialmente, o Ministro Dias Toffoli, julgou procedente o referido mandado de segurança para determinar ao TCU que fornecesse ao impetrante a qualificação completa das pessoas que teriam representado à Ouvidoria daquele órgão sobre suposta irregularidades atribuídas ao impetrante^[21].

Em sede de Agravo Regimental, no entanto, diante da impossibilidade, no caso concreto, do fornecimento da informação, o Ministro Relator reconsiderou a decisão e julgou extinto o mandado de segurança. Trago trechos do referido julgado (grifos acrescidos):

Tendo em vista as razões exaradas no capítulo II desta decisão, a discussão no presente mandamus, ora em sede regimental, está limitada ao pedido para que o TCU “forneça a qualificação completa do(s) denunciante(s) calunioso(s)”.

A União, nas razões do recurso, defende que, por se tratar de denúncia anônima, “inexiste, no caso concreto, a possibilidade de ser indicado o nome daquele quem promoveu denúncia, representação ou manifestação”.

Assiste razão à agravante.

No MS nº 24.405/DF, o Ministro Carlos Velloso consignou como pressuposto para a solução da lide a circunstância de “verifica[r]-se que não se tem, na hipótese, denúncia anônima propriamente. O denunciante se identifica perante o Tribunal.”

Naquela oportunidade, portanto, o TCU negou as informações referentes à pessoa que teria oferecido a denúncia, com fundamento em dispositivo que conferia poder discricionário à Corte de Contas para decidir sobre a manutenção ou não do sigilo quanto aos dados sob sua posse (§ 1º do art. 55 da Lei nº 8.443/92), o qual foi declarado inconstitucional pelo STF.

Diferentemente, no caso dos autos, o pedido de acesso aos dados pessoais do nominado “denunciante” foi negado em razão de o TCU não possuir tais informações, por se tratar de provocação anônima junto à Ouvidoria do órgão. O próprio impetrante, na petição inicial deste mandamus, revela ter ciência que a autoridade impetrada afirma não possuir a qualificação da pessoa que teria comunicado indícios de irregularidades em atos sujeitos ao controle externo pela Corte de Contas da União. (...)^[22].

Sendo de seu conhecimento a identificação do autor da denúncia, representação ou manifestação que impute condutas desabonadoras a magistrados e servidores, devem os órgãos correicionais fornecer a qualificação completa do denunciante.

De qualquer modo, apesar de não ser possível dar início à atividade persecutória administrativa fundando-se somente em notícias anônimas ou em documentos apócrifos, tal anonimato^[23]não impede que, a partir da comunicação anônima sobre possível prática de ilícitos (penais ou administrativos) por magistrados e servidores, os Tribunais, de ofício, promovam diligências a fim de verificar a existência de elementos mínimos que indiquem a verossimilhança do conteúdo da delação. O E. STF já se manifestou neste sentido:

“HABEAS CORPUS” – RECURSO ORDINÁRIO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – DELAÇÃO ANÔNIMA – ADMISSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DOS REQUISITOS LEGITIMADORES DE SEU ACOLHIMENTO – DOUTRINA – PRECEDENTES – PRETENDIDA DISCUSSÃO EM TORNO DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PRECEDENTES – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA  

As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”. – Nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Diligências prévias, promovidas por agentes policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes. INADMISSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA FÁTICO- -PROBATÓRIA EM SEDE DE “HABEAS CORPUS” – O processo de “habeas corpus”, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. 

(RHC 117988 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  16/12/2014  Órgão Julgador:  Segunda Turma) 

Nesse mesmo sentido o Plenário do CNJ decidiu nos autos do Ato Normativo nº 0001815-42.2012.2.00.000, ao analisar proposta de modificação da Resolução nº 103/2010 em relação à inadmissibilidade de a Ouvidoria deste Conselho processar notícias recebidas de forma anônima. Transcrevo trecho do voto do Conselheiro Relator Wellington Cabral Saraiva:

(...) O Estado pode e deve aceitar notícias anônimas que lhe sejam enviadas sobre potenciais ilícitos. Quando forem aparentemente idôneas e detentoras de consistência interna, deve, com base nelas, buscar elementos de prova que as confirmem, se for o caso, para a punição dos responsáveis, após o devido processo legal e o exercício da ampla defesa.

Não se deve defender o desprezo puro e simples, a priori, de notícias acerca de fatos graves, apenas por não provirem de heróis que se disponham a correr risco de morte, espancamento ou represálias, ao identificar-se cabalmente. Não é esse o âmbito material de validade do art. 5.º, IV, da lei fundamental brasileira, nem parece ser esse o comando da ordem constitucional brasileira.

(...)

25.Daí se extrai orientação adequada para a atuação da Ouvidoria deste Conselho, diante de notícia anônima: caso esta indique o possível cometimento de ato ilícito, o Ouvidor deve averiguar-lhe a verossimilhança e a aparente idoneidade, ao menos em princípio. Se as informações preliminares aparentemente confirmarem a notícia, caberá à Ouvidoria remetê-las ao órgão competente.

26. Em consequência, proponho também a inserção de um novo art. 10 na Resolução n.º 103/2010, com a seguinte redação:

Art. 10. Na hipótese de a Ouvidoria receber notícia anônima acerca de possível ato ilícito, deverá o Ouvidor colher informações preliminares.

Parágrafo único. Caso as informações preliminares a que se referem o caput demonstrem aparentes verossimilhança e idoneidade da notícia, deverá remetê-las ao órgão competente para apurar os fatos e adotar as providências apropriadas. (...)

(Ato Normativo nº 0001815-42.2012.2.00.0000.163ª Sessão Ordinária. Julgado em 19/02/2013)^[24]

Assim, à exceção da hipótese em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, caso a informação seja de conhecimento do Tribunal, o magistrado ou servidor do Poder Judiciário têm o direito de conhecer a origem das provas juntadas nos autos dos processos administrativos contra si instaurados, de modo a possibilitar o exercício do controle da sua licitude junto às instâncias administrativas superiores e, se for o caso, a promoção das medidas judiciais cabíveis contra aquele que causou gravame à sua honra ou imagem, conforme prevê o artigo 5º, V e X^[25], da Constituição da República.^[26]

3.     Conclusão 

Ante o exposto, nos termos do artigo 89, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, conheço da presente Consulta, para respondê-la, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA

Conselheiro Relator "

Ministro Emmanoel Pereira

Conselheiro Relator