Parecer - COJU

processo administrativo sei n. 05376/2024

Ementa: Evento Interno de capacitação. Ciclo de Palestras Sobre Saúde Mental. Contratação direta. Inexigibilidade de licitação. Lei n. 14.133/2021, art. 74, III, f. Análise e Manifestação.

Senhor Assessor-chefe em substituição,

Trata-se de processo administrativo que tem por objeto a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74, III, "f", da Lei n. 14.133/2021, da empresa Anima Clinica Integrada Ltda, inscrita no CNPJ de n. 19.216.885/0001-99, para realização de Ciclo de Palestras Sobre Saúde Mental, no Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

2. Os autos estão instruídos com as seguintes peças processuais mais relevantes:

a) Proposta da pretensa contratada (1837195);

b) Notas Fiscais de outras contratações da pretensa contratada  (1837199);

c) Despacho n. 1885083 da Seção de Planejamento Orçamentário (SEPOR), com informação de que há disponibilidade orçamentária para a contratação;

d) Curriculum vitae de Gabriel Zeini 1837197;

e) Termo de Cessão de Direito 1837218; e

f) Termo de Referência 1878292.

É o relatório.

ANÁLISE

3. Consigne-se, desde já, que a análise declinada no presente parecer limita-se aos aspectos estritamente jurídicos e de regularidade formal do procedimento de contratação em tela. Portanto, não são objeto desta manifestação jurídica juízos de conveniência e oportunidade das autoridades competentes sobre a definição do objeto e da melhor maneira de atender à necessidade pública, bem como a revisão e conferência de cálculos, fórmulas ou indicadores, tabelas, técnicas de avaliação ou de medição, aspectos alheios às atribuições e conhecimentos técnicos da função de assessoramento jurídico.

3.1. Ainda em caráter preambular, convém registrar que não foi adotado nos autos o Parecer Referencial n. 01/2019-AJU/DG/CNJ (arquivo SEI 0801055), referente à contratação, por inexigibilidade de licitação, de instrutores para cursos de capacitação pessoal, tendo em vista a sugestão desta Assessoria de suspender sua utilização até a atualização do referido parecer, em conformidade com as disposições da Lei n. 14.133/2021 (Parecer AJU 1444800). Ademais, conforme Despacho DG 1589359, até que haja definição do novo parecer referencial pela AJU, será adotado aos eventos internos o mesmo trâmite das contratações de eventos externos. 

4. O requerimento de contratação por inexigibilidade de licitação formulada está fundamentada no art. 74, inciso III, alínea "f", da Lei n. 14.133/2021, que dispõe:

Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

(...)

4.1. No art. 72 da Lei n. 14.133/2021, estão arrolados os documentos indispensáveis para instruir a contratação direta dos eventos externos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal:

CAPÍTULO VIII

DA CONTRATAÇÃO DIRETA

Seção I

Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

4.2. Quanto aos documentos arrolados no inciso I, é necessário que os autos sejam instruídos com o Documento de Oficialização de Demanda (DOD) — que indica a necessidade da unidade demandante da ação de treinamento ou aperfeiçoamento — e, se for o caso, com o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência que devem conter as informações tão completas quanto possível da necessidade pública a ser atendida.

4.2.1. Verifica-se que não consta nos autos o DOD, documento essencial para instrução do feito. Assim, entende-se necessária a inclusão do referido documento neste processo. Neste ponto, sugere-se, para casos futuros, que seja elaborado modelo de documento (semelhante ao formulário "Solicitação de Participação em Evento Externo", já utilizado nas contratações diretas dessa espécie, no âmbito do CNJ) que indique a oficialização da demanda de contratação de conteudista ou de instrutor para evento interno do CNJ.

4.2.2. Ressalta-se também que o inciso I indica que, se for o caso, os autos devem ser instruídos com o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência, os quais devem conter as informações tão completas quanto possível da necessidade pública a ser atendida. Desse modo, verifica-se que a unidade responsável pela contratação providenciou a elaboração do Termo de Referência (1878292), no qual contém informações sobre a ação de capacitação, a justificativa para a contratação, os objetivos gerais e específicos, o cronograma de implementação, instrutor sugerido e justificativa técnica quanto ao enquadramento em hipótese de inexigibilidade de licitação, além do valor da contratação e da análise de compatibilidade do preço nos termos da proposta da pretensa contratada (arquivo SEI 1837195). O documento contém, ainda, as obrigações das partes, os critérios para aceite e pagamento pelos serviços e, por fim, a análise de riscos da contratação. Todavia, quanto à não elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares, entende-se que, apesar de o documento não ser obrigatório, uma vez que a lei determina sua presença nos processos de contratação direta "se for o caso", sugere-se que haja manifestação da unidade demandante que contemple a justificativa pela não elaboração do documento no presente caso.

4.2.3. Em que pese a previsão geral de despesas com a capacitação de servidores, conforme Processo SEI 09937/2023, Planilha 1755125, linhas 122 e ss, sugere-se também que a unidade demandante certifique-se de que a contratação esteja prevista no Plano de Contratações Anual do CNJ, em atendimento ao disposto no art. 3º da Instrução Normativa CNJ n. 89/2022.

4.3. Quanto ao inciso II, referente à estimativa de despesa, o Termo de Referência 1878292 indica que o valor negociado para o CNJ se encontra acima do valor médio cobrado pela pretensa contratada em eventos similares, conforme notas fiscais juntadas aos autos (1837199), e apresenta a justificativa:

4.3.1. Menciona-se que o art. 23, § 4º, da Lei n. 14.133/2021, possibilita que “nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo”. No presente caso, foram juntadas notas fiscais de contratações semelhantes da mesma contratada (arquivo SEI 1837199).

4.4. Quanto ao parecer técnico que demonstre o atendimento aos requisitos necessários (inciso III), verifica-se que a unidade demandante justificou no Termo de Referência 1878292, a singularidade do objeto e a notória especialização da palestrante integrante do corpo técnico da empresa selecionada, veja-se:

Gabriel Zeini: Graduação em Psicologia pelo UniCeub. Especialização em Análise do Comportamento. Especialização em Neuroaprendizagem pela Unyleya. Curso de formação em Psicologia Infantil pelo ITCR (Instituto de Terapia por Contingência de Reforço). Terapeuta ACT ( terapia de aceitação e compromisso) pelo Hospital das Clínicas - USP. Ministra palestras em eventos no campo da psicologia e educação em escolas. Atual Diretor e Responsável técnico da Clínica Ânima.

Vale pontuar que o instrutor já foi contratado pelo CNJ em 2022 e 2023, tendo sido bem avaliado em ambos os eventos (1500585 e 1457307).

O inciso XXI, artigo 37 da nossa Carta Magna regra sobre a obrigatoriedade da Administração Pública em realizar suas contratações através de processo licitatório:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo e negrito nosso)

Percebe-se que a Constituição concedeu a possibilidade da contratação sem licitação desde que especificados em legislação, por lei ordinária.

Diante disso, a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) estabeleceu a figura da dispensa de licitação (art. 75) e da contratação por inexigibilidade (art. 74). Em suma, a diferença básica entre as duas hipóteses é que na inexigibilidade não há possibilidade de competição e na dispensa a competição é viável, poderia haver licitação, porém diante das circunstâncias peculiares a Lei facultou alguns cenários em que a licitação poderá ser dispensada, ficando na competência discricionária da Administração.

Quanto à singularidade do evento, cabe destacar que a capacitação em questão não é um treinamento convencional nem rotineiro encontrado livremente no mercado. De acordo com a proposta comercial (Doc. SEI nº 1837195):

A palestra tem por objetivo geral desenvolver habilidades para ampliar a realização pessoal, profissional e afetiva do corpo funcional do CNJ.

No que tange ao nosso tema, o artigo 74 do Estatuto das Licitações versa que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

(...)

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Trata-se de contratação com inviabilidade de seleção de proposta mais vantajosa através de critérios objetivos, consistentes no esforço humano, de difícil comparação.

Aliás, a Corte de Contas Federal assentou entendimento na Súmula nº 39 quanto à singularidade do objeto, in verbis:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

O instrutor Gabriel Zeini possui experiência em análise comportamental e ministra palestras para orientação de pais e famílias, bem como em escolas, tanto para corpo docente quanto discente. Sendo assim, a contratação pretendida preenche os requisitos elencados no dispositivo supra exposto (inexigibilidade), uma vez que o professor dispõe, conforme análise da documentação encaminhada a este Conselho, de notória especialização acadêmica e profissional.

Salienta-se, ainda, que a referida solicitação contempla as recomendações da Secretaria de Controle Interno, proferidas na Informação nº 139/2013 - SCI/Presi/CNJ - Da Contratação de Cursos de Treinamento de Pessoal - in company - Inexigibilidade (Doc. SEI n° 1430388). Cabe ressaltar os itens 39 a 58 da referida Informação, que dissertam sobre a contratação de eventos internos por inexigibilidade, em razão da singularidade do objeto e notória especialização na prestação do serviço.

(...)

Da Contratação de Cursos de Treinamento de Pessoal - in company - Inexigibilidade

39. Cursos de treinamento de pessoal in company podem ser contratados pelo procedimento de inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, c/c o art. 13, VI, da Lei n. 8.666/93, desde que antes de qualquer providência seja declarada a singularidade do objeto pela autoridade competente e em seguida indicada detalhadamente as razões da escolha do profissional/empresa expondo com clareza a notória especialização do futuro contratado.

40. Assim, o fundamento para a inviabilidade de competição na contratação de cursos com base no art. 25, II, c/c o art. 13, VI, da Lei de Licitações decorre da declaração de singularidade do objeto, haja vista a impossibilidade de haver critérios objetivos que sustentem a licitação a ser realizada.

41. Posteriormente, contudo, será necessário indicar os motivos de escolha da empresa ou profissional para a execução do contrato, mediante identificação da notória especialização, conforme excerto extraído da decisão constante do Processo TC - 133.538/89 do Tribunal de Contas de São Paulo, in verbis:

(...)

4.4.1. Desse modo, entende-se que, do ponto de vista jurídico, a contratação pode ser realizada com fundamento no art. 74, inciso III, alínea f, o qual prevê que a licitação será inexigível para a contratação de serviços técnicos especializados, in casu, serviço de treinamento e de aperfeiçoamento de pessoal, de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Salientando que, nos termos do § 4º do art. 74, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

4.5. A fim de demonstrar a qualificação jurídica da pretensa contratada, exigência do inciso V, a Seção de Educação Corporativa (SEDUC) juntou ao processo o Contrato Social da empresa Anima Clinica Integrada Ltda, inscrita no CNPJ de n. 19.216.885/0001-99 (1837198); e para comprovar a qualificação fiscal, social e trabalhista, a SEDUC realizou a juntada da documentação constante do arquivo SEI 1837200.  Todavia, verifica-se que algumas certidões poderão estar vencidas quando da contratação (em que pese, estivessem válidas na data da pesquisa), sendo recomendado que, anteriormente à formalização da contratação, seja realizada nova consulta e juntada a documentação comprobatória, a fim de atestar a manutenção de aptidão da empresa a ser contratada pela Administração Pública, em atendimento ao art. 91, §4º, da Lei n. 14.133/2021.

4.6. Quanto à razão de escolha da pretensa contratada (inciso VI), entende-se que o processo contém elementos que demonstram a necessidade da Administração, conforme justificativa constante do Termo de Referência, bem como houve demonstração de que a empresa preenche as condições de habilitação e de qualificação mínimas necessárias.

4.7. No que tange à compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido (inciso IV), a SEPOR indicou que “há disponibilidade orçamentária, no Programa de Trabalho 02.032.0033.21BH.0001 - "Controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes e Gestão de Políticas Judiciárias", no plano orçamentário "Capacitação de pessoas do Conselho Nacional de Justiça", para atender a despesa, tendo sido emitido emitido o documento 1885081”, conforme Despacho 1885083.

5. Quanto à formalização da contratação, entende-se que cabe à unidade demandante, com base na análise de riscos, avaliar e indicar a substituição do contrato pela Nota de Empenho ou por outro instrumento equivalente, em consonância com a decisão da Diretoria-Geral, no Despacho 1589472:

5. Relativamente à substituição, ou não, do instrumento de contrato por outro instrumento equivalente para as futuras contratações, cujo valor seja inferior aos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), a decisão a ser tomada deve ser guiada sob a ótica do risco, ou seja, avaliar em cada caso concreto o risco de o contrato ser substituído por outro instrumento hábil, tendo em vista que, mesmo nos casos que a lei faculta a substituição, não se trata de obrigação, cabendo à unidade demandante da contratação avaliar os riscos de assim proceder em cada caso.

5.1. Assim, caso haja decisão pela substituição do contrato por documento equivalente, ressalta-se que este deverá conter, no que couber, os elementos constantes no art. 92 da Lei n. 14.133/2021, veja-se:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

5.2. Desse modo, conforme conclusão contida no Parecer AJU 1487906, a nota de empenho ou instrumento substituto deverão conter as informações sobre a contratação contemplando, por exemplo, além dos prazos de vigência e execução, o objeto e suas especificações, as obrigações gerais e sanções previstas para a hipótese de mora e inadimplemento.

5.3. Assim, considerando-se que o Termo de Referência é o documento que subsidia a contratação, sugere-se que a versão final seja aprovada pela autoridade competente, bem como que a versão aprovada seja encaminhada, previamente à sua formalização, à pretensa contratada para conhecimento e anuência aos termos da contratação.

6. Por fim, indica-se que, realizada a instrução com a documentação prevista no art. 72 da Lei n. 14.133/2021 e, realizados os ajustes e saneamentos propostos neste parecer, o processo deverá ser encaminhado à apreciação da Diretoria-Geral para análise da demanda e autorização da contratação direta, conforme ficou decidido no Despacho DG 1589359.

7. Importante ressaltar que, conforme o parágrafo único do art. 72, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (Portal Nacional de Contratações Públicas), cuja publicação deverá ocorrer no prazo de dez (10) dias úteis, a contar da formalização da contratação, conforme art. 94, inciso II, da NLLC.

CONCLUSÃO

8. Diante do exposto, ressalvadas as orientações constantes nos itens 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.7, 5 e 5.3, opina-se pela possibilidade de contratação direta da empresa Anima Clinica Integrada Ltda, inscrita no CNPJ de n. 19.216.885/0001-99, para a realização do Ciclo de Palestras Sobre Saúde Mental, na modalidade in company, a ser ministrado pelo instrutor Gabriel Zeini, integrante do corpo técnico da empresa, com fundamento no art. 74, inciso III, alínea "f", da Lei n. 14.133/202, em conformidade com o Termo de Referência e a proposta da empresa.

9. Por fim, considerando-se a aplicabilidade da Lei n. 14.133/2021 e, com vistas à adoção de cautelas para a adequada instrução processual e realização da contratação pretendida com segurança jurídica para a Administração, preencheu-se a lista de verificação provisória de regularidade da instrução processual (arquivo SEI 1886599), sem prejuízo de que outra lista seja futuramente proposta e adotada.

É o parecer.

Jaqueline Cardoso Cruz Borges

Assessora Jurídica

À Secretaria de Gestão de Pessoas, com vistas à Seção de Educação Corporativa,

Estou de acordo com os termos do presente parecer. Encaminho os autos à consideração de Vossa Senhoria.

Rodrigo Moraes Godoy

Assessor-Chefe em substituição

AJU/DG/CNJ

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Documento assinado eletronicamente por RODRIGO MORAES GODOY, ASSESSOR-CHEFE EM SUBSTITUIÇÃO - ASSESSORIA JURÍDICA, em 21/06/2024, às 18:41, conforme art. 1º, §2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Documento assinado eletronicamente por JAQUELINE CARDOSO CRUZ BORGES, TÉCNICA JUDICIÁRIA - ÁREA ADMINISTRATIVA, em 21/06/2024, às 18:51, conforme art. 1º, §2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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A autenticidade do documento pode ser conferida no portal do CNJ informando o código verificador 1886604 e o código CRC 78ABD8EB.

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