SEI/CNJ - 1811745

Timbre

Poder Judiciário

Conselho Nacional de Justiça

Trata-se de processo administrativo que tem por objeto a aquisição de chapas de MDF, por meio de dispensa eletrônica. Mediante a Aprovação n. 1808818, a Secretaria de Administração (SAD) encaminhou os autos à Assessoria Jurídica (AJU), nos seguintes termos:

1. Trata-se de processo administrativo que tem por objeto a aquisição de chapas de MDF., por meio de dispensa eletrônica.

2. Em atendimento a Aprovação de Documento de Dispensa (1806770), a Seção de Elaboração de Editais preparou o Aviso de Dispensa de Licitação n. 90005/2024 (1807937 e teceu alguns comentários no Despacho 1807942. Com fulcro na Portaria n. 290/2022 (1425909), aprovo a nova versão do Termo de Referência Anexo I do Aviso de Dispensa n. 90005/2024.

3. Observo que, em atendimento ao parágrafo primeiro do art. 75 da Nova Lei de Licitações, houve a classificação do objeto (documento 1806036) de acordo com o ramo de atividade e não foi constatado fracionamento da despesa.

4. Considerando as informações da SECOM no Despacho 1806123 foi inserida a previsão de participação exclusiva de microempresas (ME's) e empresas de pequeno porte (EPP's) no certame.

5. Cabe ainda lembrar que no âmbito do CNJ a adoção de cartão para pagamento de contratações por dispensa eletrônica ainda está em fase de estudo, portanto, carece de decisão e regulamentação interna, assim, para que esse fato não fosse óbice à implementação de dispensas eletrônicas com base na nova lei de licitação e contratos, optou-se por manter os procedimentos de pagamento mediante crédito em conta corrente da futura contratada, principalmente porque a Lei nº 14.133/2021 estabelece ser o cartão corporativo forma preferencial de pagamento, mas não exclusiva.

6. Por último, observa-se que a nota de empenho substituirá o instrumento contratual, portanto, deverá constar da Nota de Empenho a vinculação da empresa ao Aviso de Dispensa Eletrônica nº 90005/2024.

7. Posto isso, encaminham-se os autos à Assessoria Jurídica para análise da conformidade legal dos procedimentos e do Aviso de Dispensa de Licitação nº 90005/2024 (1807937).

2. Compulsando-se os autos, verifica-se que estão presentes as seguintes peças processuais relevantes:

c) Análise de ETP 1783363, da Seção de Elaboração de Editais (Seedi) que considerou regular o documento Estudos Preliminares 1782137, e Aprovação dos ETP pela SAD n. 1784010;

e) Indicação de existência de disponibilidade orçamentária n. 1804623 e emissão de pré-empenho n. 1804622; e

f) minuta de Aviso de Dispensa Eletrônica n. 1807937, com versão final do Termo de Referência (Anexo I), elaborada pela Seedi e aprovada pela SAD na Aprovação n. 1808818;

3. Consigne-se, desde já, que a análise declinada no presente parecer limita-se aos aspectos estritamente jurídicos e de regularidade formal do procedimento de contratação em causa. Portanto, não são objeto desta manifestação jurídica juízos de conveniência e oportunidade das autoridades competentes sobre a definição do objeto e da melhor maneira de atender à necessidade pública, bem como a revisão e conferência de cálculos, fórmulas ou indicadores, tabelas, técnicas de avaliação ou de medição, aspectos alheios às atribuições e conhecimentos técnicos da função de assessoramento jurídico.

4. O artigo 75, inciso II, da Lei n. 14.133/2021, a nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), possibilita a dispensa do procedimento licitatório para outros serviços e compras com valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atualizados pelo Decreto n. 10.922/2021, conforme determina o artigo 182, também da NLLC, os quais seguem replicados a seguir:

Art. 182. O Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os quais serão divulgados no PNCP.

Art. 75, caput, inciso II - R$ 59.906,02 (cinquenta e nove mil novecentos e seis reais e dois centavos).

4.1. A contratação pretendida nestes autos tem valor total estimado de R$ 35.908,57 (trinta e cinco mil, novecentos e oito reais e cinquenta e sete centavos). Quanto aos requisitos estabelecidos no artigo 75, §1º, incisos I e II, concernentes a parâmetros para aferição dos valores que atendam aos limites do inciso II do caput do mesmo dispositivo, observa-se que estes estão atendidos no caso concreto, pois, de acordo com informação prestada pela unidade demandante nos ETP, não há histórico de aquisição do objeto em questão pelo CNJ, ou seja, trata-se da primeira contratação da espécie (1782137).

4.2. Além disso, entende-se que, pelas características do material a adquirir, a Seção de Arquitetura é a única unidade do CNJ cujas atribuições institucionais justificariam a aquisição de tais bens, em face do item 9.5.3.1 do Manual de Organização do CNJ, compilado pela Portaria CNJ n. 275/2023. Adicionalmente, nos Estudos Preliminares, a unidade demandante informou, quanto ao agrupamento dos itens, que "os itens deste estudo preliminar farão parte de um único grupo para assegurar a economia de escala e a padronização da qualidade e do material a serem fornecidos".

4.3.Desse modo, salvo melhor juízo, os itens da aquisição compartilham da mesma natureza e destinam-se à mesma finalidade, além de o valor total estimado a ser despendido ser inferior ao limite máximo estabelecido no inciso II do caput do artigo 75 da nova lei de licitações e contratos. A esse propósito, merece transcrição a compreensão de Joel de Menezes Niebuhr sobre a matéria (grifou-se):

O ponto jurídico mais relevante no que tange a essas hipóteses de dispensa fundadas no valor econômico dos futuros contratos reside na proibição de parcelamento de contrato para alcançar em cada parcela os valores autorizadores da dispensa, conforme deflui da redação do § 1º do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021:

Art. 75 [...] § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados: I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Ou seja, não é permitido fragmentar o objeto do contrato, para, em vez de firmar um só, firmar vários, visando esquivar-se da obrigatoriedade de licitação pública, já que, por hipótese, cada parte isoladamente não ultrapassaria o montante máximo previsto para a dispensa. De acordo com a redação do supracitado § 1º do artigo 75 deve-se tomar em conta tudo o que for gasto por cada unidade gestora no mesmo exercício financeiro em relação a objetos que tenham a mesma natureza, entendendo-se como tal objetos do mesmo ramo de atividade.

Para aplicar o § 1º do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021 é preciso compreender alguns termos. Primeiro o termo “unidade gestora”, não definido na Lei n. 14.133/2021, embora comumente utilizado para designar “Unidade orçamentária ou administrativa investida do poder de gerir recursos orçamentários e financeiros, próprios ou sob descentralização.” Esse sentido parece ser adequado à referência realizada pelo legislador. O outro termo é “exercício financeiro”, que diz respeito ao período de tempo entre 01 de janeiro a 31 de dezembro. Por fim, também é de entender o que são objetos da “mesma natureza”. O legislador considerou que objetos da mesma natureza são os que pertencem ao “mesmo ramo de atividade”. O conceito não é bom, porque abrangente demais. O que seria um “ramo de atividade”? Engenharia, por exemplo, poderia ser entendido como um ramo de atividade. Então, se fosse assim, um tijolo e um elevador seriam da mesma natureza. Evidentemente que não são e seria mesmo absurdo considerar que fossem. Então, seguindo a jurisprudência já existente sobre o assunto, propõe-se que objetos da mesma natureza sejam compreendidos como aqueles que guardam semelhanças entre si e que visam aos mesmos propósitos. O conceito de objeto de mesma natureza é bastante subjetivo e incerto e não há, pelo menos para a doutrina, como fugir disso. A Administração, se quisesse, poderia produzir regulamento e elaborar listas indicando casuisticamente os objetos considerados da mesma natureza. A tal lista nunca seria exaustiva, mas poderia servir como norte.

Então, para aplicar os incisos I e II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, as unidades gestoras devem somar os valores a serem despendidos com contratos que tenham objetos da mesma natureza, que são aqueles que têm identidade entre si e servem às mesmas finalidades, para todo o exercício financeiro, o que abrange o período de 01 de janeiro a 31 de dezembro. A dispensa é devida se o valor resultante da soma não ultrapassar os limites dos incisos I e II do artigo 75.

(Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos / Joel de Menezes Niebuhr et al. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 1. 283p. - p. 56-58. Disponível em https://www.zenite.blog.br/wp-content/uploads/2021/04/2aEdicao_Nova-Lei-de-Licitac%CC%A7o%CC%83es-e-Contratos-Administrativos_JoelMenezesNiebuhr.pdf)

4.4. Por fim, à luz da Classificação da Despesa n. 1804260, verifica-se que os itens da aquisição almejada integram a mesma natureza de despesa e o mesmo sub-elemento de despesa.

5. Dando continuidade à análise, a minuta de Aviso de Dispensa Eletrônica prevê, nos itens de 2.3 a 2.7 a participação exclusiva de microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas que se enquadram na condição estabelecida no art. 34 da Lei n. 11.488/2007, em conformidade com o disposto no art. 6º do Decreto n. 8.538/2015. A providência se coaduna com a regra do artigo 4°, caput, da nova lei de licitações, que estabelece que às licitações e contratos por ela disciplinados se aplicam as disposições dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar n. 123/2006.

6. Quanto à instrução do processo de dispensa de licitação, colhe-se do artigo 72 da NLLC:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

6.1. Como já indicado, constam dos autos i) DOD - Aquisições Comuns 3 (1758883); ii) Estudos Preliminares n. 1782137; e iii) indicação de existência de disponibilidade orçamentária n. 1804623 e emissão de pré-empenho n. 1804622.

6.2. Quanto aos elementos descritos nos inciso de V a VIII do artigo 72 da Lei, entende-se que sua juntada aos autos deverá ocorrer após a fase competitiva da contratação, pois a Administração pretende realizar o procedimento competitivo simplificado previsto no artigo 75, §3º, da referida Lei.

6.3. A aquisição está prevista no Plano Anual de Aquisições (Processo SEI 09937/23, planilha n. 1788699, linha 197). E o Mapa Comparativo de Preços n. 1801897, elaborado pela Seção de Compras, foi ratificado pela unidade demandante da aquisição, mediante o Despacho n. 1802743, que opinou pela adoção dos valores mínimos unitários para definição do valor estimado da contratação.

7. Quanto ao ETP n. 1782137, para atender à regra do artigo 18, §2º, da NLLC, recomenda-se que a unidade demandante da contratação complemente informações ou apresente justificativa para a ausência de informações para o item 3.3 (requisitos de qualidade), conforme modelo aprovado pela Diretoria-Geral no Despacho n. 1349706, nos autos do Processo n. 02829/2021, ainda que eventualmente tal item não se aplique à contratação pretendida. Ressalta-se que eventual complementação que impacte no TR deve ser nele refletida, pois o ETP constitui fundamento para o referido documento.

8. Quanto ao TR anexo à minuta de Aviso n. 1807937, no item 4.1, para afastar eventual interpretação equivocada quanto ao requisito 4.1 (requisito legal da contratação), sugere-se a inclusão de referência às normas de regularidade de procedência e ambiental indicadas no item 4.2.

Na presente contratação indica-se a aquisição dos painéis de mdf e dos itens complementares (fitas de borda e tapa furos) nas marcas e cores indicadas no item 1.1, de acordo com as justificativas contidas nos Estudos Técnicos Preliminares, que se referem às características de durabilidade e qualidade de acabamento, além da compatibilidade com os materiais existentes no CNJ.

8.2. No entanto, a par de o ETP não trazer, salvo melhor juízo, a justificativa para a referida indicação de marcas, conforme afirmado no item, a redação não está clara sobre a exclusividade ou não das marcas indicadas, ou seja, é necessário explicitar se somente as marcas referidas serão aceitas ou se poderão ser apresentadas marcas similares, razão pela qual se sugere ajuste no item 4.3 para esclarecer se a indicação é facultativa ou vinculante para os participantes do certame.

8.3. No item 8.1, seria conveniente separar as disciplinas da nota de empenho e da garantia legal dos produtos pretendidos, pois são matérias que não se confundem (direito financeiro e direito do consumidor, respectivamente). Assim, quanto à garantia, sugere-se a seguinte redação, em item específico:

xx. Aplica-se à contratação a garantia estabelecida nos artigos 24 e 26 da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), sem prejuízo do prazo de garantia do fabricante.

8.4. Quanto à nota de empenho, que substituirá o instrumento de contrato, com fundamento no artigo 95, inciso II, da NLLC, ressalta-se que o referido documento deve atender ao disposto no §1º do artigo 95.

Com fundamento na Instrução Normativa CNJ n. 94/2023 e nos arts. 155, 156 e 162 da Lei n. 14.133/2021, a Fornecedora ficará sujeita, assegurada prévia e ampla defesa, às seguintes penalidades:

12.1. advertência, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave;

b) 0,5% (cinco décimos por cento) por dia, sobre o valor dos bens recusados, no caso de atraso injustificado para substituí-los, limitada a incidência a 5 (cinco) dias corridos;

b.1) No caso de atraso injustificado para substituir os bens recusados, por prazo superior a 5 (cinco) dias corridos, com aceitação do objeto pela Administração, será aplicada multa de 5% (cinco por cento), sobre o valor do bem recusado;

b.2) No caso de atraso injustificado para substituir os bens recusados, por prazo superior a 5 (cinco) dias corridos, com a não aceitação do objeto pela Administração, será aplicada a penalidade estabelecida na alínea “e” ou “f”, conforme o caso;

c) 0,5% (cinco décimos por cento), sobre o valor global da Ordem de Fornecimento, no caso de:

c.1) Ausência injustificada do preposto quando solicitado pela fiscalização, aplicada após segunda reincidência notificada;

c.2) Descumprimento de quaisquer itens deste Termo de Referência e de seus anexos não previstos nas alíneas “a” e “b”, aplicada por ocorrência formalmente notificada pelo CNJ;

d) 15% (quinze por cento), sobre o valor da Ordem de Fornecimento, no caso de inexecução parcial da obrigação assumida;

e) 20% (vinte por cento), sobre o valor da Ordem de Fornecimento, no caso de inexecução total da obrigação.

f) 5% (cinco por cento), sobre o valor global da Ordem de Fornecimento, na hipótese de a Fornecedora se recusar a receber a Ordem de Fornecimento;

8.6. Salvo melhor juízo, a alínea "a" incorre em impropriedade ao referir "serviços da respectiva Ordem de Fornecimento". A rigor, a contratação pretendida tem natureza de compra e venda, mesmo que envolva a entrega dos bens pela futura fornecedora, e a referência a serviços pode confundir a contratada quanto ao objeto da contratação, razão pela qual se sugere o seguinte ajuste:

8.7. Dada a oportunidade, ressalta-se que o TR não prevê a solicitação nem a entrega parcelada do objeto da contratação, pois o item 5.5 prevê que "a entrega dos bens será solicitada do envio da Ordem de Fornecimento. A dinâmica de execução será de forma única, com entrega de todos os itens em conjunto".

h) indicar formalmente preposto quando do recebimento da nota de empenho visando aos contatos com o representante da Administração durante a execução do ajuste, sem que isso implique acréscimo nos preços contratados

c.1) Ausência injustificada do preposto quando solicitado pela fiscalização, aplicada após segunda reincidência notificada;

8.9. Não obstante a proposta, sugere-se à unidade demandante avaliar a real necessidade de exigir a eventual presença física do preposto da futura contratada, considerando-se a possibilidade de impactar o valor das propostas de preços, notadamente quanto às empresas situadas fora do Distrito Federal.

9. Diante do exposto, ressalvadas as considerações dos itens de 7 a 8.9, opina-se pelo prosseguimento da contratação.

10. Por fim, considerando-se que este Conselho iniciou recentemente a aplicação da Lei n. 14.133/2021 em suas contratações, e com vistas à adoção de cautelas para a adequada instrução processual e realização da contratação pretendida com segurança jurídica para a Administração, preencheu-se a lista de verificação provisória de regularidade da instrução processual (arquivo SEI 1814518), sem prejuízo de que outra lista seja futuramente proposta e adotada.

Estou de acordo com os termos deste parecer. Seguem os autos para as providências subsequentes.

Documento assinado eletronicamente por ANA LUIZA GAMA LIMA DE ARAÚJO, ASSESSORA-CHEFE - ASSESSORIA JURÍDICA, em 08/04/2024, às 14:40, conforme art. 1º, §2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por RODRIGO MORAES GODOY, COORDENADOR - COORDENADORIA DE ANÁLISE JURÍDICA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, em 08/04/2024, às 14:57, conforme art. 1º, §2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO FIDALGO ROMERO, TÉCNICO JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA, em 08/04/2024, às 15:14, conforme art. 1º, §2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no portal do CNJ informando o código verificador 1811745 e o código CRC C52DCBC1.